O maior problema social da atualidade é, inegavelmente, o 

desemprego. O desemprego, em uma sociedade 

marcadamente capitalista, destrói a auto-estima, 

aniquilando o ser humano, e, ao mesmo tempo, é causa de 

uma série enorme de problemas que atingem toda a 

sociedade.

Este problema, evidentemente, está ligado, de forma mais 

precisa, às políticas de macro-economia, considerados os 

arranjos comerciais e produtivos em escala mundial.

Todavia, tem também ligação com a forma de regulação 

das relações de trabalho. A facilidade jurídica conferida aos 

empregadores para dispensarem seus empregados provoca 

uma grande rotatividade de mão-de-obra, que tanto 

impulsiona o desemprego quanto favorece a insegurança 

nas relações trabalhistas, e, ainda, fragiliza a situação do 

trabalhador, provocando a precarização das condições de 

trabalho.

Assim, se o direito do trabalho não pode gerar bens à 

satisfação do incremento da economia, pode, por outro 

lado, fixar um parâmetro de segurança e dignidade nas 

relações de trabalho, que tanto preserve o homem no 

contexto produtivo quanto, de certa forma, acaba 

beneficiando as políticas econômicas.

O principal papel a ser cumprido pelo direito do trabalho 

nos tempos presentes, portanto, é o de evitar o 

desemprego desmedido e despropositado, que apenas 

serve para incrementar a utilização de contratos que 

desconsideram os seus fins sociais e geram insegurança na 

sociedade.

Sob esta perspectiva, é crucial que se passe a considerar 

que a dispensa imotivada de trabalhadores não foi 

recepcionada pela atual Constituição Federal, visto que 

esta conferiu, no inciso I, do seu artigo 7º., aos empregados 

a garantia da "proteção contra dispensa arbitrária ou sem 

justa causa, nos termos de lei complementar que preverá 

indenização compensatória, dentre outros direitos".

Ora, da previsão constitucional não se pode entender que a 

proibição de dispensa arbitrária ou sem justa causa 

dependa de lei complementar para ter eficácia jurídica, pois 

que o preceito não suscita qualquer dúvida de que a 

proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa trata-

se de uma garantia constitucional dos trabalhadores. Está-

se, diante, inegavelmente, de uma norma de eficácia plena. 

A complementação necessária a esta norma diz respeito 

aos efeitos do descumprimento da garantia constitucional.

Mesmo que assim não fosse, é evidente que a inércia do 

legislador infraconstitucional (já contumaz no 

descumprimento do comando constitucional) não pode 

negar efeitos concretos a um preceito posto na Constituição 

para corroborar o princípio fundamental da República da 

proteção da dignidade humana (inciso III, do artigo 1º), 

especialmente quando a dispensa de empregados se 

configure como abuso de direito, o que, facilmente, se 

vislumbra quando um empregado é dispensado, sem 

qualquer motivação, estando ele acometido de problemas 

de saúde provenientes de doenças profissionais, ou, 

simplesmente, quando a dispensa é utilizada para permitir 

a contratação de outro trabalhador, para exercer a mesma 

função com menor salário, ou vinculado a contratos 

precários ou a falsas cooperativas. Ou seja, quanto o 

pretenso direito potestativo de resilição contratual se utiliza 

para simplesmente diminuir a condição social do 

trabalhador, ao contrário do que promete todo o aparato 

constitucional.

Neste sentido, vale lembrar das lições de Karl Larenz ^[1], há 

muito manifestadas, analisando as relações jurídicas sob o 

aspecto da teoria geral do direito, no sentido de que:

 a) a vinculação em uma dada relação jurídica não retira da 

parte o seu direito subjetivo fundamental, que é o direito da 

personalidade, que se insere no contexto da proteção da 

dignidade humana, e que pode ser exercido em face de 

qualquer pessoa; 

b) o exercício do direito potestativo, nas relações jurídicas 

que o prevêem, encontra, naturalmente, seus limites na 

noção do abuso de direito e no princípio da boa fé.

Ora, logicamente, os direitos de personalidade são 

garantidos ao empregado na relação jurídica trabalhista e 

estes direitos se exercem em face do empregador, sendo 

agressões nítidas a esses direitos o trabalho em condições 

desumanas e sobretudo a cessação abrupta e imotivada da 

relação jurídica, na medida em que perde o meio de sua 

subsistência, sem sequer saber o motivo para tanto.

Evidentemente, como explica o mesmo autor, não há a 

necessidade de uma regra específica para que direito 

subjetivo da personalidade seja exercido.

A noção de abuso do direito encerra o princípio de que o 

exercício de um direito subjetivo é ilícito quando não tiver 

outro objetivo que o de causar prejuízo a outrem ^[2] e 

mesmo quando exercido de forma imoral ^[3].

No tocante à boa fé, esclarece Larenz que "sempre que 

exista entre pessoas determinadas um nexo jurídico, estas 

estão obrigadas a não fraudar a confiança natural do 

outro" ^[4].

Lembre-se, ademais, que nos termos do atual Código Civil, 

art. 187, comete ato ilícito aquele que, independentemente 

de culpa, titular de um direito, "ao exercê-lo, excede 

manifestamente os limites impostos pelo seu fim 

econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons 

costumes".

O novo Código Civil, aliás, estabeleceu uma nítida 

mitigação o princípio do "pacta sunt servanda", dando maior 

relevo à função social dos contratos que à liberdade de 

contratar (art. 421) e o artigo 422, do mesmo Diploma, 

reafirmou, desta feita, expressamente, que a boa-fé deve 

estar à base do contrato na sua formação, na sua execução 

e na sua extinção, sendo que quanto a este último aspecto 

a normatização foi trazida no art. 472.

A proteção contra a dispensa arbitrária, portanto, encontra 

no ordenamento jurídico fundamentos que transcendem até 

mesmo à própria discussão em torno da aplicabilidade do 

art. 7º., I, da CF.

Mas, mesmo mirando-se a questão neste aspecto, a 

proteção contra dispensa arbitrária tem plena vigência.

O inciso I, do art. 7º, em questão, faz menção, é verdade, à 

indenização como forma de concretizar a garantia 

constitucional e o artigo 10, inciso I, do ADCT, estipulou a 

indenização de 40% sobre o saldo do FGTS, para valer 

enquanto não votada a Lei Complementar, mencionada no 

inciso I, do art. 7º. No entanto, há de se reconhecer que a 

Constituição ao proibir a dispensa arbitrária acabou por criar 

uma espécie qualificada de dispensa.

Desse modo, a dispensa que não for fundada em justa 

causa, nos termos do art. 482, da CLT, terá que, 

necessariamente, ser embasada em algum motivo, sob 

pena de ser considerada arbitrária. A indenização prevista 

no inciso I, do art. 10, do ADCT, diz respeito, portanto, à 

dispensa sem justa causa, que não se considere arbitrária, 

visto que esta última está proibida, dando margem não à 

indenização em questão, mas à restituição das coisas ao 

estado anterior, quer dizer, à reintegração do trabalhador ao 

emprego, ou, não sendo isto possível ou recomendável, a 

uma indenização compensatória.

Lembre-se, a propósito, que o art. 7º., I, mesmo tratando da 

indenização não exclui a pertinência da aplicação de 

"outros direitos", como forma de tornar eficaz a garantia.

Assim, aplicados os preceitos constitucionais e legais, sob o 

âmbito individual, passam a existir quatro tipos de dispensa: 

a) a imotivada (que ora se equipara à dispensa arbitrária); 

b) a motivada (mas, sem justa causa); c) a com justa causa 

(art. 482, da CLT); e d) a discriminatória (prevista na Lei n. 

9.029/95);

A dispensa imotivada equipara-se à dispensa arbitrária e é 

proibida constitucionalmente.

A dispensa motivada (ou sem justa causa) dá ensejo ao 

recebimento pelo empregado de uma indenização 

equivalente a 40% sobre o FGTS.

A dispensa com justa causa, devidamente comprovada, nos 

termos do art. 482, da CLT, provoca a cessação do vínculo 

sem direito a indenização.

A dispensa discriminatória vem expressa quanto à definição 

e aos seus efeitos na Lei n. 9029/95, dando ensejo à 

reintegração ou indenização compensatória.

A dispensa que não for por justa causa ou não se embasar 

em motivo suficiente, como dito, considerar-se-á arbitrária e, 

portanto, não está autorizada ao empregador. Quanto aos 

efeitos não se pode entender que à dispensa arbitrária 

aplica-se a indenização de 40% do FGTS, pois que isto 

equivaleria a dizer que dispensa sem justa causa e 

dispensa arbitrária são a mesma coisa, e, evidentemente, 

não são. A dispensa sem justa causa não tem base em 

uma causa considerada "justa" pela lei (art. 482, CLT), mas 

deve possuir uma causa (um motivo), sob pena de ser 

considerada arbitrária.

Quais seriam, entretanto, os parâmetros jurídicos para se 

considerar uma dispensa motivada, afastando a hipótese de 

dispensa arbitrária?

O modelo jurídico nacional já traz, há muito, definição neste 

sentido, entendendo-se como arbitrária a dispensa que não 

se funde em motivo disciplinar, técnico, econômico ou 

financeiro, conforme previsto no art. 165, da CLT.

A norma constitucional que proíbe a dispensa arbitrária, 

portanto, tem eficácia plena e sua aplicação não pode e não 

deve ser evitada.

Quanto aos efeitos, a declaração judicial da dispensa 

arbitrária dá ensejo à reintegração ao emprego ou à 

condenação ao pagamento de uma indenização.

Costuma-se dizer que o instituto da reintegração teria sido 

banido de nosso sistema jurídico ^[5]; já outros, mais 

amenos, concluíram que a reintegração somente seria 

possível nas hipóteses específicas de estabilidade definitiva 

(a decenal, em razão de direito adquirido), de estabilidades 

provisórias (com previsão legal) e de estabilidades 

decorrentes de norma convencional ^[6]. De qualquer modo, 

na visão desses autores, a reintegração não seria remédio 

jurídico para os casos de dispensa arbitrária.

Todavia, "data venia", analisando-se o inciso I, do artigo 7o., 

da CF/88, não é bem isso o que se verifica. Com efeito, 

dispõe essa regra constitucional uma proteção da relação 

de emprego, em face de dispensa arbitrária, estabelecendo 

o pagamento de indenização, "dentre outros direitos".

Na verdade, na dispensa arbitrária, adotando-se como 

parâmetro legal a regra do artigo 496, da CLT, por 

aplicação analógica, o juiz do trabalho poderá, 

considerando desaconselhável a reintegração, "dado o grau 

de incompatibilidade resultante do dissídio", optar pela 

condenação do empregador ao pagamento de uma 

indenização.

Os artigos 495 e 496 da CLT são normas processuais que 

refletem a tradição jurídica brasileira quando se trata de dar 

efetividade às regras de estabilidade no emprego. Tais 

regras foram, sem a menor dúvida, recepcionadas pela 

nova ordem constitucional, até porque têm sido 

hodiernamente aplicadas nos casos de estabilidade 

provisória. Desde que se esteja diante de uma regra jurídica 

de estabilidade no emprego, a reintegração aparecerá, 

inevitavelmente, como solução possível e até preferencial 

para o conflito em que se discuta a aplicação dessa norma.

Tanto isso é verdade que a própria Lei n. 9.029/95, que 

instituiu a proibição de dispensa por ato discriminatório, 

previu a "readmissão" - leia-se, reintegração - como 

hipótese possível para o deslinde do conflito.

Além disso, constitui preceito da teoria geral do direito que 

a declaração da nulidade do ato deve reconstituir as coisas 

no estado em que se encontravam antes da realização do 

ato anulado. Ora, se a dispensa do empregado estava 

proibida, a declaração de sua nulidade motiva, 

conseqüentemente, a determinação da reintegração, como 

forma de se retomar o "status quo". A indenização, como 

meio de compensação do prejuízo causado pelo ato nulo, 

aparece apenas alternativamente, na impossibilidade de 

concretização da reversão dos fatos.

A reintegração ao emprego, ademais, constitui a fórmula 

mais eficaz de cumprir o direito a sua função social.

Diz-se, ainda, que a Constituição, ao fixar o direito ao FGTS 

para todos os empregados, indistintamente, tornou-se 

incompatível com sistemas de garantias gerais de emprego. 

Entretanto, o FGTS não pode ser visto como um direito que 

negue outra garantia maior aos trabalhadores, pois assim 

estipula o próprio "caput" do art. 7º., da CF: "são diretos 

dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que 

visem à melhoria de sua condição social" (grifou-se). 

Estabelecido, assim, o princípio da progressividade das 

garantias ao trabalhador. Aliás, como já vem se firmando na 

jurisprudência, o FGTS não é óbice à aquisição de 

estabilidade pelo servidor concursado, cujo regime é o da 

CLT.

Assim, a determinação de reintegração do empregado, 

arbitrariamente dispensado, é plenamente cabível, até 

porque se não considerada juridicamente possível restaria 

aos juízes apenas a hipótese de indenização, o que nem 

sempre se faz em favor da ordem social, já que uma 

reintegração, muitas vezes, pode ser menos traumática 

para as próprias empresas do que o pagamento de uma 

indenização.

Quanto à indenização, nos casos de dispensa considerada 

arbitrária em que a reintegração se mostre desaconselhável 

ou impossível, qual seria esta?

Para responder a essa indagação é necessário recordar 

que nenhuma regra legal precisa existir para que os juízes 

do trabalho, julgando os conflitos com poder de 

discernimento, estabeleçam o valor da indenização devida 

em cada caso concreto, como se faz há muito, aliás, na 

Justiça comum no julgamento das causas que têm por 

fundamento o artigo 186 do Código Civil - dispositivo que 

prevê a obrigação de indenizar daquele que causar dano a 

outrem e que é base jurídica, diga-se de passagem, para as 

ações de indenização por acidente do trabalho. Tal 

dispositivo não estabelece o valor da indenização e 

ninguém nunca negou sua eficácia porque um Decreto 

executivo não o tivesse regulamentado. A fixação do valor é 

feita por arbitramento, segundo critérios de verificação do 

dano sofrido, da necessidade de quem pede a reparação e 

da possibilidade econômica do condenado. E nem se diga 

que o artigo 186 do Código Civil não pode ser invocado 

neste tema porque se trata de um preceito não inserido na 

ordem legislativa trabalhista, e que a Justiça do Trabalho 

não teria competência para aplicá-lo. Ora, o preceito 

mencionado está posto no Código Civil porque é neste 

Diploma que se encontram as regras de teoria geral do 

direito, teoria esta que se aplica, sem sombra de dúvida, em 

todos os ramos do direito não-penal, como é o caso do 

direito do trabalho.

Evidente que, adotando os parâmetros da legislação 

trabalhista, para casos análogos (indenização do portador 

de estabilidade definitiva, do portador de estabilidade 

provisória e dos casos de dispensa discriminatória), há 

parâmetros para o arbitramento desse valor, mas que, de 

todo modo, não impedem a avaliação das peculiaridades de 

cada caso em concreto.

Vale verificar, ademais, que já vêm se inserindo na 

realidade das Varas do Trabalho os pedidos de indenização 

por dano pessoal, mal denominado "dano moral", para as 

hipóteses de dispensa sem justa causa, tendo à vista os 

prejuízos experimentados pelo trabalhador em face do 

desemprego imotivado.

O fato é que com o tempo, num exercício de erros e 

acertos, a jurisprudência, mais sábia que o legislador no 

que se refere ao tratamento de casos concretos, saberá 

fixar, de forma mais definida, os contornos dessa 

indenização, que não se limita, como dito acima, de forma 

alguma, ao valor de 40% do FGTS. Lembre-se, a propósito, 

que não é raro o processo de integração do sistema jurídico 

feito pela jurisprudência, com apoio na doutrina. Vide, como 

exemplo, o prazo de 30 (trinta) dias para se caracterizar o 

abandono de emprego, que não tem previsão legal 

específica.

O ordenamento jurídico nacional, portanto, possui todos os 

instrumentos para que se coíba com eficácia a dispensa 

arbitrária, sendo este, aliás, um imperativo do direito social, 

constitucionalmente consagrado.

Não bastasse isto, há de se considerar, ainda, que tem 

plena vigência no nosso ordenamento, a Convenção 158, 

da OIT, que regula, exatamente, as hipóteses de dispensa 

arbitrária.

Sobre a eficácia de tal Convenção no ordenamento interno, 

vale lembrar que o direito do trabalho, pós-guerra, seguiu a 

tendência do direito previdenciário de expansão e 

internacionalização, com o objetivo de diminuir ou minimizar 

as diferenças sociais e dificultar uma concorrência 

econômica entre os países, tendo por base o custo social.

Após o final da 1a. grande guerra (1919 - Tratado de 

Versalhes) é criada a OIT (Organização Internacional do 

Trabalho) e ao final da 2a. guerra mundial (1944 - 

Conferência de Filadélfia) o campo de atuação da OIT é 

ampliado, consagrando-se os princípios de que o trabalho 

não é mercadoria e de que o progresso econômico, apesar 

de importante, não é suficiente para assegurar a justiça 

social, cabendo aos Estados a imposição de limites ao 

poder econômico para fins de preservação da dignidade 

humana.

A OIT delibera por ato de sua Assembléia Geral, da qual 

participam todos os Estados-membros da OIT, os quais se 

fazem presentes por seus delegados, que, por sua vez, são 

representantes de três segmentos sociais (o governo, os 

empregados e os empregadores).

A normatização emanada da OIT se concretiza em 

recomendações ou convenções. As recomendações são 

orientações aos Estados-membros, constituindo metas a 

serem atingidas. As convenções visam a criar normas 

obrigacionais para os Estados-membros, que porventura 

vierem a ratificá-las.

Os Estados, portanto, são compelidos a vincularem-se à 

OIT, em razão de uma política internacional e dela 

participam, representados pelos seguimentos diretamente 

interessados na formação dos instrumentos normativos de 

natureza trabalhista que essa instituição produz.

As convenções, para serem obrigatórias no território 

nacional, dependem de ratificação. No Brasil, a ratificação 

se dá por ato conjunto do chefe do Poder Executivo e do 

Congresso Nacional. Com efeito, a competência do 

Presidente da República para celebrar tratados fica sujeita 

a referendo do Congresso Nacional (art. 84, VIII, CF), sendo 

de competência exclusiva do Congresso Nacional "resolver 

definitivamente sobre tratados, acordos ou atos 

internacionais que acarretem encargos ou compromissos 

gravosos ao patrimônio nacional" (art. 49, I, CF).

As convenções da OIT, após ratificadas, precisam ser 

depositadas na RIT (Repartição Internacional do Trabalho, 

da OIT) e doze meses após o depósito da ratificação, a 

convenção entra em vigor no Estado-membro.

Discute-se se a matéria objeto do tratado internacional 

precisa ser regulada por norma interna, para que tenha 

vigência no ordenamento interno (teoria dualista), ou se os 

termos do tratado ratificado integram-se, automaticamente, 

ao direito interno (teoria monista). Segundo Arnaldo 

Süssekind, "o Brasil adota a concepção monista. Esse 

entendimento resulta da circunstância de não poder o 

Poder Executivo ratificar o diploma internacional sem que 

ele haja sido aprovado, por Decreto Legislativo, pelo 

Congresso Nacional. Outrossim, o art. 5º. da Constituição 

de 1988, que relaciona os direitos e garantias 

fundamentais, individuais e coletivas, prescreve no seu § 2º. 

que eles não excluem os decorrentes dos tratados 

internacionais ratificados pelo Brasil. Por isso mesmo a 

própria Carta Magna possibilita o recurso especial para o 

Superior Tribunal de Justiça, quando a decisão recorrida 

contrariar tratado ou negar-lhe vigência (ar. 105, n. III)." ^[7]

No caso do Brasil, de todo modo, os termos da Convenção 

158, ainda que com imperfeições de tradução, foram 

tornados públicos pelo Decreto n. 1.855, de 11 de abril de 

1996.

Todos os trâmites de validade, portanto, foram cumpridos 

com relação à Convenção 158, da OIT: a Convenção foi 

aprovada pelo Congresso Nacional, mediante Decreto 

Legislativo n. 68, de 16 de setembro de 1992; o depósito da 

carta de ratificação foi efetuado na RIT (da OIT), em 05 de 

janeiro de 1995 e o Decreto de promulgação n. 1.855, foi 

publicado em 11 de abril de 1996.

Doze meses após o depósito da ratificação, a Convenção 

entra em vigência no ordenamento interno. Assim, vigente a 

Convenção 158 da OIT no Brasil desde 06 de janeiro de 

1996. E, mesmo que considerada a necessidade de sua 

publicação no âmbito interno, esta exigência se cumpriu 

com a publicação do Decreto n. 1.855, em 11 de abril de 

1996.

Nos doze meses decorrentes entre o depósito e a sua 

entrada em vigor, a Convenção pode ser alvo de denúncia, 

isto é, ser obstada a sua vigência no ordenamento interno. 

Não sendo assim, a Convenção somente pode ser alvo de 

denúncia após dez anos do início de sua vigência, e mesmo 

assim durante os 12 meses subseqüentes a cada decênio.

No entanto, o Poder Executivo, mediante o Decreto n. 

2.100, de 20 de dezembro de 1996, publicado em 23 de 

dezembro de 1996, acatando a interpretação que se tornou 

predominante à época no sentido da inaplicabilidade da 

Convenção no ordenamento nacional, tornou pública a 

denúncia da Convenção, realizada pelo Governo, em carta 

enviada à OIT, em 20 de novembro de 1996, explicitando 

que a Convenção 158 deixaria de ter vigência em nosso 

ordenamento, a partir de 20 de novembro de 1997.

O problema é que a denúncia produziu efeitos internos 

apenas com a publicação do Decreto 2.100, o que se deu 

em 23 de novembro de 1996 e conforme ensina Cássio de 

Mesquita Barros Jr. ^[8], mesmo que considerada a 

possibilidade de se efetuar a denúncia, tomando-se como 

parâmetro a vigência da Convenção 158 no âmbito 

internacional, a Convenção só poderia ter sido denunciada 

até 22 de novembro de 1996, vez que a Convenção, 

adotada pela 68ª. da OIT, em 22 de junho de 1982, entrou 

em vigor no âmbito internacional em 23 de novembro de 

1985, após efetivadas duas ratificações junto à OIT, 

conforme previsto no art. 15.2 da Convenção. Assim, 

mesmo considerando-se o prazo dos doze meses 

subseqüentes ao decênio de vigência no plano 

internacional, a denúncia somente poderia ser efetivada 

pelo Brasil até 22 de novembro de 1996. Mas, como se viu, 

o Decreto de denúncia foi publicado em 23de novembro, e 

ainda para produzir efeitos a partir de 20 de novembro do 

ano seguinte.

Além disso, não é sequer correta esta interpretação de que 

o prazo de dez anos de vigência, para se efetuar a 

denúncia, conta-se a partir da vigência da Convenção no 

âmbito internacional. Conforme ensina Arnaldo 

Süssekind ^[9], o prazo de 10 anos conta-se a partir "de cada 

ratificação" e não do prazo de vigência internacional da 

Convenção original.

Por fim, dê-se relevo à posição de Márcio Túlio Viana, que 

destaca a inconstitucionalidade da denúncia, na medida em 

que o ato praticado pelo chefe do Poder Executivo, de 

denunciar, mediante Decreto, a Convenção, extrapolou os 

limites de sua competência, constitucionalmente fixados. 

Argumenta Viana: se é o Congresso quem aprova os 

tratados internacionais, "como pode o Presidente, por ato 

isolado, denunciá-los" ^[10].

A respeito, adverte José Eduardo de Resende Chave 

Júnior ^[11], que na maioria dos países do mundo o poder de 

efetuar denúncia de tratados internacionais é regulado 

constitucionalmente, extraindo-se do conjunto das Cartas o 

princípio da co-participação Executido-Legislativo para a 

realização de tal ato. Há normas neste sentido seja nos 

sistemas parlamentares como Itália, França, Áustria e 

Alemanha, seja nos sistemas presidencialistas, como os 

EUA, protótipo do presidencialismo.

Apenas nas Constituições da Noruega e de Cuba é que se 

atribui tal poder ao chefe do Executivo, lembrando, no 

entanto, o autor em questão, que a Constituição da Noruega 

é de 1814, tempo em que as relações internacionais eram 

ainda coisa dos reis sobretudo para tratar de casamentos 

reais, e que em Cuba impera ainda a concepção 

centralizadora de poderes no chefe do governo.

Lembre-se, a propósito, neste sentido, a previsão do art. 84, 

da Constituição Federal, que dispõe sobre a competência 

privativa do Presidente da República, autorizando-lhe a 

dispor, mediante decreto, apenas sobre "organização e 

funcionamento da administração federal, quando não 

implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de 

órgãos públicos; e extinção de funções ou cargos públicos, 

quando vagos" (inciso VI, alíneas "a" e "b") ou expedir 

decretos para sancionar, promulgar, fazer publicar leis e 

seus regulamentos (inciso IV, do mesmo artigo).

Interessante, a propósito, reparar que todo o Decreto do 

Presidente da República, inicia-se com os termos "O 

Presidente da República no uso da atribuição que lhe 

confere o inciso IV, do art. 84 da Constituição Federal" ou 

"no uso da atribuição que lhe confere o inciso VI, (alínea "a" 

ou "b") do art. 84 da Constituição Federal", decreta...

Mas, no caso do Decreto 2.100/96, apenas se disse de 

forma um tanto quanto marota que O PRESIDENTE DA 

REPÚBLICA, tornava público que "deixará de vigorar para o 

Brasil, a partir de 20 de novembro de 1997, a Convenção da 

OIT nº 158, relativa ao Término da Relação de Trabalho por 

Iniciativa do Empregador, adotada em Genebra, em 22 de 

junho de 1982, visto haver sido denunciada por Nota do 

Governo brasileiro à Organização Internacional do Trabalho, 

tendo sido a denúncia registrada, por esta última, a 20 de 

novembro de 1996".

A denúncia, portanto, fora ato inconstitucional que, 

portanto, não pode surtir o efeito de extrair do ordenamento 

jurídico a Convenção em exame.

Mesmo assim, pode-se questionar, mas os termos da 

Convenção 158 são conformes à Constituição?

Os termos da Convenção são, inegavelmente, 

constitucionais. A Constituição brasileira, no artigo 7o, I, 

como visto acima, veda a dispensa arbitrária e o que faz a 

Convenção 158 é exatamente isto, demonstrando a nítida 

compatibilidade entre os dois sistemas.

Verdade que a Constituição direciona à Lei Complementar - 

que possui quorum qualificado para aprovação - a fixação 

da proteção da relação de emprego contra despedida 

arbitrária ou sem justa causa e o texto da Convenção não 

fora aprovado em Lei complementar. Entretanto, como dito 

acima, a inexistência da lei complementar não obsta a 

validade do preceito constitucional, que, no caso, destina-

se a estabelecer o princípio de que se deve coibir a 

despedida arbitrária e que a aplicação, afinal, de tal 

princípio independe sequer de uma norma positiva que o 

regule. De todo modo, o máximo que uma lei complementar 

poderia fazer seria regular o preceito constitucional não 

impedir sua eficácia. O anseio do constituinte de impedir a 

dispensa arbitrária foi, sem sombra de dúvida, manifestado 

e não seria uma lei complementar ou a falta dela que 

poderia, simplesmente, anulá-lo.

Assim, a Convenção 158, estando de acordo com o preceito 

constitucional estatuído no artigo 7o., inciso I, complementa-

o, não havendo qualquer validade no argumento de que a 

ausência de lei complementar, em razão de 

seu quorum qualificado, nega a aplicabilidade da 

Convenção, até porque a formação de uma Convenção, que 

se dá no âmbito internacional, exige muito mais formalismos 

que uma lei complementar, sendo fruto de um profundo 

amadurecimento internacional quanto às matérias por ela 

tratadas.

Além disso, o parágrafo 2o., do art. 5o., da CF/88, 

estabelece que os tratados internacionais - gênero do qual 

constituem espécies as Convenções da OIT - são regras 

complementares às garantias individuais e coletivas 

estabelecidas na Constituição.

Acrescente-se, ainda, com especial relevo que a 

Constituição Federal de 1988 previu, em seu artigo 4º., que 

nas relações internacionais, a República Federativa do 

Brasil rege-se, dentre outros princípios, pela noção de 

prevalência dos direitos humanos (inciso II).

E, não se pode negar ao direito do trabalho o status de 

regulação jurídica pertencente aos direitos humanos. O 

próprio dado histórico do direito do trabalho obriga-nos a 

este reconhecimento. Lembre-se, a propósito, que não foi à 

toa que na parte XIII, do Tratado de Versalhes, foram 

fixados os principais aspectos que deveriam ser alvo de 

regulação pelos países signatários do Trabalho, dentre os 

quais se situava o Brasil: a) direito de associação; b) salário 

digno; c) limitação do trabalho, em oito horas diárias e 44 

semanais; d) descanso semanal remunerado; e) eliminação 

do trabalho da criança; f) não- discriminação, apoiando-se 

no princípio fundamental de que "o trabalho não deve ser 

considerado como simples mercadoria ou artigo de 

comércio".

Normas de proteção do trabalho, ademais, podem ser 

encontradas em praticamente todos os tratados e 

declarações internacionais de direitos humanos, a começar 

pela Declaração Universal dos Direitos Humanos.

O direito do trabalho, portanto, sob um prisma 

internacional, é, inegavelmente, uma face importante, e até 

mais visível, dos direitos humanos e mesmo no direito 

interno isto não passou despercebido: o artigo 1º., da CF, 

consagrou como princípios fundamentais da República, a 

dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho; o 

artigo 3º., preconizou como um dos objetivos fundamentais 

da República, promover o bem de todos, sem preconceitos 

de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas 

de discriminação (inciso IV); o artigo 170 estabeleceu que a 

ordem econômica deve ser fundada na valorização do 

trabalho humano e conforme os ditames da justiça social. 

Dê-se especial relevo, ainda, ao fato de que os artigos 7º. e 

8º., que trazem inúmeras normas de natureza trabalhista, 

estão inseridos no Título pertinente aos direitos e garantias 

fundamentais.

Assim, não pode haver dúvida de que quando um 

instrumento internacional, ratificado pelo Brasil, traz 

questão pertinente ao direito do trabalho, inserido, como 

visto, na órbita dos direitos humanos, que se deva aplicar 

tal instrumento, internamente, tomando-se seus dispositivos 

como normas constitucionais (§ 2º., do art. 5º., da CF), ou 

mesmo, supranacionais (artigo 4º., II, da CF).

O Supremo Tribunal Federal, no entanto, permanece 

entendendo que os tratados ratificados integram-se ao 

ordenamento como lei infraconstitucional. Mas, não há 

enfrentamento expresso da questão a respeito de uma 

norma de tratado ratificado cuidar de matéria que seria 

pertinente, nos termos da Constituição, à lei complementar, 

como se dá na discussão que gravita em torno do presente 

caso da Convenção 158.

Mesmo que se adote o posicionamento de que o tratado 

integra o ordenamento como norma infraconstitucional, não 

há obstáculo para que se regule, por meio do tratado, 

matéria pertinente à lei complementar, especialmente, 

quando esta, após transcorridos longos anos, ainda não foi 

concluída, e, sobretudo, quando a lacuna deixada provoca, 

em concreto, a ineficácia de preceitos constitucionais 

consagrados como garantias fundamentais.

Além disso, importa verificar, com bastante relevo, que o 

próprio Supremo Tribunal Federal adota a posição 

doutrinária, encabeçada por Celso Ribeiro Bastos ^[12], no 

sentido de não haver ordem hierárquica entre lei 

complementar e lei ordinária. Neste sentido: RE 146.733; 

RE 84.994-SP (RTJ 87/204); e ADin 1-DF (RTJ 156/721) ^[13].

Ademais, o problema do desrespeito ao direito internacional 

do trabalho é agravado quando se lembra que, em 17 de 

novembro de 1998, foi assinado o Protocolo de San 

Salvador (Protocolo Adicional à Convenção Interamericana), 

cuidando dos direitos humanos sob a ótica dos Direitos 

Econômicos, Sociais e Culturais. Em tal Protocolo, aliás, 

foram fixadas, expressamente, no art. 7º., as bases de um 

direito do trabalho em condições justas e eqüitativas, quais 

sejam:

"a) Remuneração que assegure, no mínimo, a todos os

trabalhadores condições de subsistência digna e decorosa 

para eles e para suas famílias e salário eqüitativo e igual 

por trabalho igual, sem nenhuma distinção;

b) O direito de todo trabalhador de seguir sua vocação e de

dedicar-se à atividade que melhor atenda a suas

 expectativas e a trocar de emprego de acordo com a 

respectiva regulamentação nacional;

c) O direito do trabalhador à promoção ou avanço no

trabalho, para o qual serão levadas em conta suas

qualificações, competência, probidade e tempo de serviço;

d) Estabilidade dos trabalhadores em seus empregos, de

acordo com as características das indústrias e profissões e

com as causas de justa separação. Nos casos de demissão

Injustificada, o trabalhador terá direito a uma indenização ou

à readmissão no emprego ou a quaisquer outras prestações

 

previstas pela legislação nacional (grifou-se);

e) Segurança e higiene no trabalho;

f) Proibição de trabalho noturno ou em atividades insalubres

ou perigosas para os menores de 18 anos e, em geral. de

todo trabalho que possa pôr em perigo sua saúde,

segurança ou moral. Quando se tratar de menores de 16

anos, a jornada de trabalho deverá subordinar-se às

disposições sobre ensino obrigatório e, em nenhum caso,

 

poderá constituir impedimento à assistência escolar ou l

imitação para beneficiar-se da instrução recebida;

g) Limitação razoável das horas de trabalho, tanto diárias

quanto semanais. As jornadas serão de menor duração

quando se tratar de trabalhos perigosos, insalubres ou

noturnos;

h) Repouso: gozo do tempo livre, férias remuneradas, bem

como remuneração nos feriados nacionais."

Aliás, a eficácia interna das normas internacionais de 

direitos humanos pode ser vislumbrada até mesmo no que 

diz respeito aos princípios que se extraiam do conjunto 

desses instrumentos, mesmo não ratificados, como aqueles 

constantes da Constituição e Convenções da OIT. Como 

expresso na Declaração da OIT relativa aos princípios e 

direitos fundamentais (1998), os países membros, mesmo 

quando não tenham ratificado as convenções tidas como 

fundamentais, estão obrigados a respeitar e a realizar, de 

boa fé e em conformidade com a Constituição, os princípios 

concernentes aos direitos fundamentais.

Embora a Convenção 158, da OIT, não seja uma das 

convenções tidas como fundamentais, o fato é que constam 

da Constituição da OIT (mais precisamente, na Declaração 

da Filadélfia, de 1944) os princípios de que o "o trabalho 

não é uma mercadoria" (item I, "a") e de que "uma paz 

durável só pode ser estabelecida sobre a base da justiça 

social" (item II), sendo "obrigação solene" da OIT estimular 

nos diversos países do mundo programas próprios a 

realizar "a plenitude do emprego e a elevação dos níveis de 

vida" (item III, "a").

Ora, a proteção contra o desemprego, por meio de um 

sistema jurídico que ao menos coíba a arbitrariedade na 

dispensa de empregado, é o modo mínimo de se atender 

aos princípios em questão.

Cada um, pensando na estabilidade no emprego que 

detém ou almeja, que conteste essa afirmação!

Assim, não só não há óbice constitucional para a aplicação 

da Convenção 158, da OIT, no Brasil, como o respeito às 

suas normas e aos princípios que encerra é de se exigir.

Muitos diziam, ainda, que as normas da Convenção 158, da 

OIT, não eram auto-aplicáveis, pois que necessitavam de 

outras normas regulamentadoras.

Cabe verificar, sob este aspecto, que apenas a "Parte I" da 

Convenção 158 (arts. 1o. a 3o.) é conceitual, dispondo 

sobre "métodos de aplicação, área de aplicação e 

definições". A partir da "Parte II" a Convenção é normativa. 

Embora se diga que, geralmente, as normas das 

Convenções da OIT sejam bastante elásticas, verdadeiras 

regras de princípios, para poderem se amoldar aos 

ordenamentos peculiares dos diversos Estados-membros e 

para, assim, poderem obter quorum para aprovação, o fato 

é que do teor das normas da Convenção 158, da OIT, 

adotada a técnica mais rudimentar da interpretação, ou 

seja, a gramatical, que embora não seja auto-suficiente, 

dela não se pode fugir, não se extrai qualquer dúvida de 

conteúdo, no sentido de que ao empregador não é dado 

dispensar o empregado senão quando houver uma "causa 

justificada relacionada com sua capacidade ou seu 

comportamento", nos casos de dispensa individual, ou 

"baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, 

estabelecimento ou serviço" ("motivos econômicos, 

tecnológicos, estruturais ou análogos"), nos casos de 

dispensa coletiva, cabendo ao Tribunal competente, para 

julgamento de recurso dos empregados dispensados, 

examinar "as causas alegadas para justificar o término da 

relação".

No caso da dispensa individual, a motivação não é 

propriamente a de quebra da boa fé do vínculo, como nos 

casos de justa causa (art. 482, da CLT), pois basta que o 

empregado não demonstre aptidão para o serviço para o 

qual fora contratado ou apresente comportamento 

incompatível com o de uma pessoa integrante de um grupo 

produtivo, situações que, por si sós, não seriam aptas a 

justificar uma dispensa por justa causa.

Nos termos da Convenção 158, a dispensa arbitrária é 

proibida, gerando duas situações possíveis, a critério do 

órgão competente para julgamento dos motivos da 

dispensa ^[14]: a reintegração ou a condenação ao 

pagamento de uma indenização.

As normas expressas da Convenção 158 oferecem 

parâmetro para delimitar, com precisão, em que se constitui 

uma dispensa arbitrária e quais os seus efeitos jurídicos, 

em perfeita consonância com o que já prevê o ordenamento 

jurídico interno, como demonstrado acima.

Assim, mesmo que os preceitos da Convenção 158 

precisassem de regulamentação, já se encontrariam na 

legislação nacional os parâmetros dessa "regulamentação".

A Convenção 158, da OIT, não traz às relações de trabalho 

uma armadura para retirar do empregador o controle de sua 

atividade empresarial, apenas vem, de forma plenamente 

compatível com nosso ordenamento jurídico, impedir aquilo 

que a moral – que muitas vezes coincide com o direito, 

lembre-se de Karl Larenz ao cuidar da invalidade do ato 

jurídico pela noção de imoralidade – já reclamava: impedir 

que um empregador dispense seu empregado por 

represálias ou simplesmente para contratar outro com 

salário menor. No caso de real necessidade para a 

dispensa, esta, em alguma das hipóteses mencionadas, 

está assegurada.

No que tange às dispensas coletivas (de mais de um 

empregado, ao mesmo tempo ou em curto espaço de 

tempo), exige-se, igualmente, a urgência da aplicação dos 

parâmetros fixados na Convenção 158.

Nos termos da Convenção 158, para a dispensa coletiva de 

empregados necessária a fundamentação em "necessidade 

de funcionamento da empresa, estabelecimento ou 

serviço", "por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais 

ou análogos". Quanto ao modo de apuração ou análise dos 

motivos alegados não há, igualmente, problemas de 

eficácia, valendo como parâmetro legal a regra e as 

interpretações doutrinárias e jurisprudenciais já dadas ao 

artigo 165 da CLT.

Verdade que a Convenção 158 prevê, para a dispensa 

coletiva, uma discussão prévia dos motivos com "os 

representantes dos trabalhadores interessados", o que na 

legislação brasileira não encontra similar, muito embora não 

se possa negar aos sindicatos essa condição. De qualquer 

modo, não se deve exacerbar a importância desse preceito. 

Trata-se de uma norma procedimental que em nada afeta o 

conceito material estabelecido, qual seja, o de que as 

dispensas coletivas devem ter fundamentos econômicos, 

tecnológicos, estruturais ou análogos, para que possam, 

concretamente, ser avaliados pelo Poder Judiciário.

As dispensas coletivas, ademais, não possuem amparo no 

ordenamento jurídico também por outros motivos, talvez 

ainda mais relevantes.

O Estado brasileiro é um Estado democrático de direito e 

seu objetivo primordial é promover a justiça social e o bem-

estar de todos. A dispensa coletiva de trabalhadores, sem 

qualquer motivação ou comprovação de boa fé dos motivos 

alegados, muitas vezes baseada em balanços fraudulentos, 

não correspondendo, pois, a uma necessidade econômica e 

não se efetivando com uma necessária ampla discussão 

prévia entre os seus interlocutores diretos, da qual 

participem as instituições públicas locais e nacionais, 

demonstra-se, flagrantemente, como simples e torpe 

pressão de natureza econômica, uma represália do 

econômico sobre o social.

Uma empresa que aja de tal modo extrapola aquilo que se 

convencionou chamar de "direito potestativo" do 

empregador de cessar as relações de trabalho e ingressa 

no campo do abuso do direito, arranhando a ordem jurídica, 

atingindo a dignidade da pessoa humana dos trabalhadores 

(que se trata de um princípio fundamental da República 

Federativa do Brasil, inscrito no artigo 1º de nossa 

Constituição) e, porque não dizer, ferindo o próprio objetivo 

primordial do Estado da construção do bem comum. Trata-

se, portanto, de um atentado à cidadania e ao Estado 

democrático de direito.

A noção de que os contratos devem ser baseados em clima 

de boa-fé atinge, igualmente, a esfera coletiva do direito do 

trabalho. Com apoio nesta noção jurídica, expressamente 

acatada pelo Código, pode-se desconsiderar a validade de 

cláusulas de contratos coletivos de trabalho que signifiquem 

meramente redução de direitos e que foram fruto de uma 

"negociação" feita sob a ameaça do desemprego (sem 

qualquer apresentação de documentos que comprovem, 

satisfatoriamente, a necessidade econômica da empresa, 

para pleitear a redução). Ora, uma negociação de boa-fé 

exige troca de informações, que se demonstrem, 

inequivocamente, em dados reais, para que o ato jurídico 

que dela resulta não se concretize sob o manto das 

ameaças, ainda mais quando de um lado está o poder 

econômico e de outro pessoas (mesmo representadas) que 

dependem do trabalho para sobreviver.

A constante ameaça do desemprego, sem um contraponto 

efetivo do direito, representa, ademais, a possibilidade 

concreta de considerar possível agredir a ordem jurídica e à 

própria nação brasileira, impunemente. Mas, esta situação 

tende a ser alterada. A respeito, vide a recente declaração 

do Ministro Francisco Fausto, contrapondo-se à ameaça do 

Presidente da Volkswagen de dispensar os trabalhadores 

que fizessem greve: "Greve é um direito constitucional. 

Esse tipo de ameaça é um desvio de poder, pois a empresa 

estaria exercendo o direito de dispensa de maneira 

inadequada", afirmando que: "O mais provável é que a 

categoria leve o assunto ao tribunal em dissídio coletivo. 

Nesse caso, o tribunal poderá conceder estabilidade 

provisória para esses funcionários usando como

 fundamento legítimo as próprias declarações do presidente 

da empresa" (Folha de São Paulo, ed. de 24 de setembro 

de 2003, p. B-2).

Frise-se, por oportuno, que, por exemplo, na França (já que 

virou costume falar do que acontece em outros países, que 

alguém chama de países "civilizados" e de "primeiro 

mundo", como se fôssemos trogloditas ^[15]), antes de se 

concretizar uma dispensa coletiva de trabalhadores a 

empresa deve formalizar um "Plano Social", no qual se 

demonstrem quais as medidas que ela pretende tomar para 

evitar as dispensas, possibilitando, inclusive, uma 

reclassificação dos trabalhadores cuja dispensa não se 

conseguir evitar (art. L. 321-4, al. 8, Code du Travail).

O ordenamento jurídico internacional, aliás, está repleto de 

exemplos para se adotar como parâmetro regulatório para 

estas hipóteses (e o direito comparado é fonte do direito do 

trabalho, conforme dispõe o art. 8º. da CLT).

A construção de parâmetros para regular a dispensa 

coletiva por ato da jurisprudência, tomando por base todos 

estes dispositivos e os princípios jurídicos, especialmente, o 

do abuso do direito, é plenamente possível, diria até 

mesmo, necessária.

Conclusivamente: a dispensa imotivada de trabalhadores, 

em um mundo marcado por altas taxas de desemprego, 

que favorece, portanto, o império da "lei da oferta e da 

procura" e que impõe, certamente, aos trabalhadores 

condições de trabalho subumanas e diminuição de suas 

garantias e salários, agride a consciência ética que se deve 

ter para com a dignidade do trabalhador e, por isso, deve 

ser, eficazmente, inibida pelo ordenamento jurídico. Não é 

possível acomodar-se com uma situação reconhecidamente 

injusta, argumentando que "infelizmente" o direito não a 

reprime, ainda mais quando, como demonstrado, o próprio 

direito positivo (internacional e interno) possui normas 

eficazes para uma tal realização, bastando que se queira 

aplicá-las. Devemos aprender a utilizar as virtudes do direito 

no sentido da correção das injustiças, até porque uma 

sociedade somente pode se constituir com base em uma 

normatividade jurídica se esta fornecer instrumentos 

eficazes para que as injustiças não se legitimem. Do 

contrário, não haveria do que se orgulhar ao dizer que 

vivemos em um "Estado democrático de direito".

---

A LEGISLAÇÃO TRABALHISTA...

Até recentemente, inexistia na legislação trabalhista brasileira qualquer dispositivo destinado a disciplinar de forma minuciosa a dispensa discriminatória.

Em meados da década de 90 do século passado, contudo, o legislador pátrio editou uma lei cuja finalidade, dentro do âmbito laboral, foi vedar a prática discriminatória na admissão e na dispensa de empregados.

A Lei 9.029 de 13 de abril de 1995, assim, introduziu modalidades novas de proteção à relação de emprego mediante dois instrumentos distintos.

Um, destinado a promover a inibição da prática da dispensa discriminatória mediante a imposição de uma indenização pecuniária. Outro, com o objetivo de efetivamente vedar a despedida fundada em motivo discriminatório.

Ambos os institutos, assim, almejam atingir o ato resilitiório quando a respectiva despedida implica na violação ao dever de não discriminar, esculpido na Constituição de 1988 como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil no inciso IV do seu artigo 3º. (“promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”) e como direito social dos trabalhadores no inciso XXX do seu artigo 7º (“proibição de diferenças de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”).

Enquanto o artigo 1º da Lei 9.029/95 estabelece que “fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal” o seu artigo 4º assegura ao empregado, em caso de “rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei”, a faculdade de optar entre o restabelecimento do vínculo empregatício ou “a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida de juros legais”.

Caracterizada a dispensa por ato discriminatório (via de regra através de processo judicial ajuizado pelo obreiro mediante ação trabalhista), a Lei 9.029 de 1995 assegura ao empregado o direito de optar pela invalidação da despedida, com o conseqüente retorno do obreiro ao seu antigo posto empregatício.

Caso escolha a segunda opção, entretanto, além da indenização compensatória prevista na Lei 8.036/90, o empregado vítima da discriminação perceberá uma indenização especial, correspondente a duas vezes a remuneração devida durante o período compreendido entre a dispensa e a declaração judicial da prática discriminatória, devidamente atualizada.

Tal indenização especial, destarte, revela uma finalidade igualmente peculiar. Destina-se a coibir a dispensa abusiva, praticada com fundamento em motivo discriminatório.

Por ser a despedida discriminatória uma dispensa especialmente abusiva, contrária aos mais elementares princípios sociais, os prejuízos provocados por sua prática transcendem à relação de emprego, atingindo interesses de toda a coletividade. 

Com a sua prática, não apenas o empregado discriminado, mas igualmente o Estado e a própria sociedade se tornam vítimas de ato contrário aos bons costumes e aos postulados básicos da vida em comum.

Almejando inibir ao máximo a concretização de atos de tal natureza, o legislador pátrio criou uma medida inibitória específica, destinada a obstaculizar a sua efetivação, punir a violação ao dever de todo cidadão de não discriminar, e, ainda, reparar os danos decorrentes de uma conduta nociva ao ideal da vida em sociedade.

O novo instituto corresponde, portanto, a uma medida inibitória semelhante à denominada por Américo Pla Rodriguez de “danos e prejuízos por despedida abusiva”. 

E é exatamente por ter um fato gerador de tal natureza, cujo conteúdo difere da causa que enseja o direito à indenização compensatória típica da legislação atualmente em vigor (a multa fundiária prevista na Lei 8.036 de 1990), que a sua presença não exclui a percepção desta última.

Ambas as modalidades coexistem em perfeita harmonia, sem se confundirem, por revelarem causas e finalidades semelhantes, mas não idênticas.

Quase um ano antes da edição da Lei 9.029, o professor Arion Sayão Romita já abordava o instituto da indenização reparatória, lançando as diretrizes seguidas pelo legislador de 1995.

Em artigo publicado em junho de 1994, o citado jurista afirmou que “A resilição do contrato de trabalho pelo empregador, sem justa causa, dá ao empregado o direito a uma indenização compensatória da perda do emprego. 

Nesse caso estamos diante de uma despedida arbitrária comum. Em certos casos, porém, o ato de despedir é especialmente qualificado. O dano produzido pelo exercício abusivo do direito deve ser indenizado. 

Nessas hipóteses, surge para o empregado o direito a outra indenização, que não se confunde com a indenização compensatória da simples perda do emprego e que com ela se acumula”.

Tal espécie de indenização especial, entretanto, apenas inibe a prática da dispensa discriminatória mediante uma a imposição de uma reparação pecuniária.

A outra medida criada pela Lei 9.029 de 1995, por sua vez, corresponde a um instituto efetivamente apto a impedir a prática da despedida fundada em motivo discriminatório, ou, ao menos, permitir a invalidação de uma dispensa abusiva em tais moldes, ensejando a restituição do vínculo de emprego ilicitamente desfeito de forma abusiva.

A morfologia de tal medida de proibição de dispensa discriminatória, por sua vez, será o objeto nuclear do presente texto.

II – Princípios da Igualdade e da Não Discriminação

Corresponde ao instrumento que veda a despedida discriminatória, ou seja, proíbe a dispensa de empregado por motivo de discriminação, violadora dos princípios da igualdade e da não discriminação, ambos igualmente consagrados no texto constitucional brasileiro.

O legislador constituinte, entretanto, não “positivou” de forma nominal estes princípios, transformando-os em preceitos legais explícitos, como fez com os postulados orientadores da Administração Pública no artigo 37 da Constituição.

Preferiu estipular tais cânones indiretamente, no espírito das suas letras, estabelecendo objetivos e fixando regras, que, na realidade, tornam obrigatória a obediência aos princípios da igualdade e da não discriminação.

Não há no texto constitucional, assim, dispositivo afirmando explicitamente que “todos devem necessariamente se submeter aos postulados da igualdade e da não discriminação”. 

Mas existe na Carta Política, por outro lado, preceitos estabelecendo normas nos quais se extrai a exigência de seguir as respectivas diretrizes.

Nesse sentido, estabelecem os artigos 3º e 5º da Constituição de 1988, respectivamente, que “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: ... IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” e que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza ...”.

Em que consistem, contudo, tais postulados da igualdade e de não discriminação?

O vocábulo igualdade, oriunda do latim aequalitate, etimologicamente significa paridade, uniformidade, identidade. 

Também representa “a relação entre os indivíduos em virtude da qual todos eles são portadores dos mesmos direitos fundamentais que provém da humanidade e definem a dignidade da pessoa humana”.

O princípio da igualdade (ou da isonomia) representa um dos cânones de mais difícil tratamento jurídico dentro da seara da moderna Jurisprudência.

Segundo Alice Monteiro de Barros, “atribui-se a inserção do princípio da igualdade entre os homens ora aos estóicos, ora ao cristianismo, cabendo a Rousseau admitir a igualdade jurídica na filosofia do séc. XVIII, que triunfou com a Revolução Francesa de 1789”. 

Nesta, o postulado representou a reação do povo francês à desigualdade traduzida pelos privilégios e regalias desfrutadas pela nobreza e o clero.

À luz da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, assim, restou consagrada a idéia de que todos os seres humanos nascem e permanecem iguais em direito.

O conceito de igualdade, entretanto, envolve uma concepção relacional, uma vez que exige uma interpretação comparativa entre os agentes em relação aos quais se almeja aplicar a respectiva regra de isonomia, bem como uma conscientização histórica, já que não pode ser entendido em caráter absoluto, dado à sua estreita vinculação com o momento pelo quase passa a sociedade que o promove. 

O sentido da isonomia, pois, extrapola a visão simplista de tratamento igualitário, de um homem perante outro ou deste perante a lei.

Não se pode afirmar, com base nas lições de Aristóteles acerca do significado de justiça, que o princípio em tela se resume a tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. 

Em tal caso, qual o elemento capaz de distinguir um do outro? O cerne do problema, definir quem são os iguais e quem são os desiguais, continua sem solução em tal contexto. 

A concepção aristotélica não se revela errônea, merece ser esclarecido, revelando grande valor histórico, mas na prática se demonstra insuficiente para permitir uma visão completa do princípio. 

Dela não surge um critério definidor da distinção entre o igual e o desigual, tornando necessário procurar outras fórmulas para visualizar a correta manifestação do princípio.

O conteúdo do princípio da igualdade, de igual forma, não se resume à idéia de imposição de “igualdade perante a lei”, tão comum nos textos legislativos.

 Hans Kelson, na sua Teoria Pura do Direito, leciona que “com a garantia de igualdade perante a lei, no entanto, apenas se estabelece que os órgãos aplicadores do Direito somente podem tomar em conta aquelas diferenciações que sejam feitas nas próprias leis a aplicar. 

Com isso, porém, apenas se estabelece o princípio, imanente a todo o Direito, da juricidade da aplicação do Direito em geral e o princípio imanente a todas as leis da legalidade das aplicações das leis, ou seja, apenas estatui que as normas devem ser aplicadas de conformidade com as normas jurídicas. 

Nada mais exprime senão o sentido imanente às normas jurídicas”.

Dentro do campo do constitucionalismo clássico, a professora Alice Monteiro de Barros aponta a existência de uma clara distinção entre a idéia de igualdade perante a lei e igualdade na lei.

“Entendia-se como igualdade perante a lei a exigência de igualdade na sua aplicação, que se deveria verificar em caráter geral, sem abstração das pessoas por ela atingidas; seria, portanto, uma exigência aos que aplicam a lei ao caso concreto. 

Como a aplicação da lei não era suficiente, tornou-se necessário que fosse ‘criado um direito igual para todos os cidadãos’. 

Vista sob esse ângulo, a igualdade na lei dirige-se não só aos aplicadores, mas também aos que criam as normas jurídicas”.

Ao cumprir sua tarefa legislativa, assim, o órgão legiferante igualmente se submete às diretrizes da isonomia. O legislador, entretanto, tem como função exatamente discriminar situações mediante a criação de normas legais. 

Ao legislar, formula hipóteses abstratas visando atingir determinada finalidade, e, neste processo, alimenta a inclusão de umas e a exclusão de outras pessoas. 

Sob tal ótica, assim, Celso Ribeiro Bastos afirma que “a indagação correta a propósito do problema da isonomia é: o que não pode ser discriminado sem ofensa ao princípio da igualdade? ou seja, quando não é possível desigualar situações?”.

Quando uma norma impõe, para o exercício de determinando profissão como a de um salva-vidas, por exemplo, que o empregado esteja em perfeitas condições físicas e seja capaz de nadar em determinado nível, naturalmente ocorre a exclusão de um grupos de pessoas, menos capacitadas fisicamente. 

Aqueles que não sabem nadar e os que, mesmo sabendo, não gozam de boa saúde, não estariam aptos a seguir a respectiva profissão. 

Inocorre na hipótese, entretanto, ofensa ao postulado da igualdade, pois a respectiva norma não se revela ofensiva ou, tampouco, ilegítima. 

Pelo contrário, se revela salutar e lícita, visando atingir uma finalidade social. 

O professor Celso Ribeiro Bastos, assim, conclui que o respectivo problema somente pode ser solucionado à luz do “binômio elemento discriminador - finalidade da norma”.

É o fim almejado pelo legislador e refletido no conteúdo de uma norma, pois, que a posiciona em consonância ou em dissonância com o princípio da igualdade.

Progressivamente, leciona Alice Monteiro de Barros, “o princípio da igualdade nos sistemas constitucionais de base liberal-democrática adquire dupla característica: de princípio formal de legalidade e de regra material de não discriminação, que vincula o legislador não só quanto à forma externa da lei, mas também quanto ao seu conteúdo”.

O postulado da isonomia, assim, se manifesta no ordenamento jurídico de duas maneiras. 

Primeiro, de modo formal, com a submissão de todos os atos aos ditames da lei. Segundo, no plano material, pela vedação a qualquer conduta de natureza discriminatória, seja criadora , seja executora, exigência formal quanto ao respeito à legalidade não se limita às fronteiras do campo da isonomia. 

É inerente a todo o direito positivo, sendo um princípio universal da Ciência Jurídica.

A proibição à discriminação, entretanto, se revela peculiar, sendo a própria essência substancial do postulado da igualdade. 

É na imposição da regra de não discriminação que se especifica o princípio da igualdade. 

Tanto que a respectiva diretriz anti-discriminatória é tradicionalmente elevada à categoria de postulado geral, ou seja, de verdadeiro princípio norteador, ainda que como fruto do cânone da isonomia. 

Em virtude da sua relevância, assim, assume postura de verdadeiro princípio, o postulado da não discriminação, embora vinculado e englobado pelo mais abrangente princípio da igualdade.

O vocábulo discriminação, de origem anglo-americana (discrimination), segundo o Black’s Law Dictionary, apresenta o seguinte significado:

the effect of a statute or established practice which confers particular privileges on a class arbitrarily selected from a large number of persons, all of whom stand in the same relation to the privileges granted and between whom and those favored no reasonable distinction can be found. Unfair treatment or denial of normal privileges to persons because or their race, age, sex, nationality or religion. A failure to treat all persons equally where no reasonable distinction can be found between those favored and those not favored. 

Significa, assim, uma distinção ilegítima ou uma diferenciação injusta.

É dentro do âmbito das relações de trabalho, por sua vez, que se encontra uma das mais ricas fontes de discriminação. 

Em virtude da liberdade desfrutada pelo empregador no exercício do seu poder diretivo empresarial, o respectivo terreno se revela fértil para o surgimento de casos de práticas discriminatórias.

 Everaldo Gaspar Lopes de Andrade, ao tratar dos deveres da entidade patronal para com o seu empregado, acentua a importância do chamado “dever de não-discriminação”, mas admite a sua violação sistemática por parte do empregador brasileiro. 

Em idêntico sentido, Francisco Gérson Marques de Lima, ao lamentar que “na prática, apesar de ser o princípio mais invitado pela CF/88, não se o tem observado devidamente. 

A prova disso encontra-se nas admissões, onde a praxe adota critérios que repugnam, na diferenciação entre negros e brancos, entre homens e mulheres, entre ricos e pobres”.

Em que pese tal realidade empírica, os princípios da igualdade e da não discriminação, consagrados no texto constitucional, incidem sobre a relação entre empregado e empregador, assumindo um relevante papel no contexto do Direito do Trabalho.

As diretrizes dos dois postulados incidem sobre todas as faces da conduta do homem, e, como conseqüência, alcançam as relações de trabalho existentes no seio da sociedade. 

Exige-se dos sujeitos da relação de emprego, portanto, uma postura em consonância com tais princípios.

A aplicação do princípio da igualdade, e, conseqüentemente, da regra da não discriminação, dentro do campo do Direito do Trabalho, merece ser ressaltado, não implica em afronta ao princípio da proteção, consagrado como postulado universal do juslaboralismo e estudado na primeira parte do presente trabalho. 

À primeira vista, pode parecer paradoxal que um ramo da Jurisprudência essencialmente tutelar, como é o caso do Direito do Trabalho, esteja em consonância com o princípio da igualdade. Um análise mais cuidadosa do juslaboralismo, entretanto, revela que o conhecido princípio protecionista, tão bem delineado por Américo Plá Rodriguez, Alfredo Ruprecht e outros doutrinadores, se encontra em perfeita harmonia com o princípio da igualdade.

Igualdade de tratamento na seara da relação de emprego, assim, não significa tratar de forma idêntica o empregado e o empregador. 

Os dois agentes do contrato individual de trabalho são, manifestamente, desiguais. Formal e materialmente. 

Conforme foi anteriormente examinado, à luz do princípio da proteção, o empregado recebe um tratamento especial por parte do legislador, sendo beneficiado por mecanismos visando compensar a sua inferioridade econômica diante do empregador. 

Com uma maior proteção jurídica ao sujeito hipossuficiente, assim, se busca equilibrar uma relação entre desiguais.

Tal forma de tratamento diferenciado, por sua vez, se revela legítimo, em virtude da sua finalidade, acolhida pelo ordenamento jurídico. Através de tal forma de intervenção legislativa, se almeja criar uma situação de igualdade proporcional entre as partes da relação de emprego, protegendo o lado mais fraco e permitindo o desenvolvimento do liame em condições ao menos aceitáveis, especialmente quando comparadas àquelas existentes à época da chamada Questão Social.

Como bem lecionou Rui Barbosa, na sua “Oração aos Moços”, o postulado da igualdade “não consiste senão em quinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam.” 

( ... ) “Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura.

 Tratar com desigualdade a iguais, ou desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real”.

Para corrigir uma desigualdade, enfim, tornou-se necessário criar outra.

A aplicação do princípio da igualdade na esfera do Direito do Trabalho, entretanto, se revela mais marcante quando analisado sob o prisma da atuação do empregador perante os membros da classe operária. Ou seja, sob a ótica da imposição do postulado da não discriminação sobre toda a conduta patronal.

O empregado, antes de tudo, é um ser humano. Um ser humano que trabalha, colocando o seu suor para servir o empregador, e, em última análise, a própria sociedade. Como tal, está assegurado o direito a um tratamento isonômico pelo Estado e pelos seus pares. 

O postulado da igualdade entre os homens, portanto, não se limita a um aspecto da vida do homem, mas circunscreve toda a vida social. 

Inclusive o âmbito laboral. E, por via de conseqüência, os efeitos da violação dos seus preceitos extrapolam a relação individual entre o empregado e o empregador, alcançando interesses maiores do Estado e da sociedade.

A conduta discriminatória do empregador, em tais termos, 

tem por finalidade prejudicar de modo ilícito um empregado em particular ou um grupo de empregados, no tocante à contratação, ao desenvolvimento da relação ou ao próprio exercício da função laborativa.

 Na discriminação patronal, uma distinção ilegítima é feita pela entidade empregadora em relação a empregados, de forma a gerar uma diferença de tratamento sem justificativa, em prejuízo ao princípio da isonomia. 

Havendo uma diferenciação fundamentada em motivo legítimo, como aquele oriundo da exigência de determinada qualificação efetivamente necessária para o regular exercício de certa profissão, a distinção é considerada lícita, inexistindo discriminação. 

Ocorrendo uma distinção ilegítima, entretanto, a discriminação se manifesta nos atos praticados pelo empregador em prejuízo aos empregados atingidos pela conduta nociva.

Os efeitos do comportamento discriminatório do empregador normalmente atingem empregados que já fazem parte do quadro funcional, mas podem inclusive alcançar candidatos a empregados. Ou seja, pessoas que ainda não haviam ingressado na empresa e tiveram a admissão prejudicada pela entidade patronal em virtude de distinção ilegítima. 

A discriminação do empregador pode atingir cláusulas isoladas do contrato individual de trabalho, como na discriminação no tocante a salários ou o exercício de funções, favorecendo uns e prejudicando outros por causas ilegítimas, ou, ainda, alcançar todo o contrato, como na terminação de um liame por motivo discriminatório.

A discriminação patronal, assim, não se restringe a apenas alguns aspectos da relação de emprego. 

É possível que venha a se alastrar para abranger todo o ser do contrato individual de trabalho, viciando por completo a base nuclear do Direito do Trabalho.

O comportamento discriminatório patronal, por sua vez, se manifesta através de duas formas distintas: direta e indiretamente.

Diretamente, se concretiza mediante imposições proibitivas, que tratam de modo menos favorável os membros de determinado grupo. 

Ocorre, por exemplo, quando o empregador simplesmente impede a contratação de mulheres, por puro e simples preconceito sexual. A adoção da postura discriminatória, portanto, ocorre de forma explícita, sem rodeios.

De forma indireta, por outro lado, a discriminação patronal se manifesta através de um tratamento formalmente neutro, mas que materialmente possui um efeito adverso sobre determinado grupo. 

Há, pois, uma conduta camuflada por parte da entidade patronal, que adota postura discriminatória, sem contudo revelar explicitamente tal posição. 

Para ser evidenciada, torna-se necessário averiguar as conseqüências adversas da conduta aparentemente neutra.

Um exemplo deste comportamento, apontado pela pesquisadora Carmen Saenz Lara, ocorre quando o empregador, com o objetivo de dificultar o ingresso de mulheres na empresa, estipular como pressuposto inafastável da contratação de qualquer pessoa, que esta tenha uma altura mínima de um metro e noventa centímetros, mesmo para assumir funções cujo exercício independe do seu tamanho físico. 

Se a função efetivamente exigisse empregados de grande estatura, inexistiria a discriminação, pois a distinção seria legítima, uma vez que decorreria de necessidade inerente ao exercício do ofício. 

Ao impor tal pré-requisito de contratação com o único intuito de dificultar o ingresso de mulheres na empresa, contudo, o empregador indiretamente manifestou uma postura essencialmente discriminatória. 

Na hipótese, assim, a respectiva exigência evidencia uma conduta viciada do empregador, indiretamente impondo uma prática preconceituosa, sem contudo violar de forma explícita o princípio da não discriminação.

Na maioria das vezes, é tal espécie de comportamento dissimulado que caracteriza a discriminação no âmbito das relações de trabalho no Brasil. 

Quando adota uma posição contrária ao princípio da não discriminação, ao invés de assumir diretamente a postura, via de regra o empregador pátrio utiliza a via indireta para alcançar o seu objetivo.

Seja de modo direto ou de forma indireta, a manifestação de conduta discriminatória pelo empregador se encontra vedada à luz das diretrizes dos postulados em análise, acolhidos pelo legislador pátrio. 

Em que pese a sistemática trangressão aos princípios da igualdade e da não discriminação, evidenciada no dia a dia das relações do trabalho no país, ambos os cânones servem de diretrizes disciplinadoras da conduta do empregador.

E a aplicação dos mesmos, se não for observado imediata e espontaneamente pela entidade patronal, poderá, caso haja a devida provocação, ser aplicado coercitivamente pelo Estado-Juiz. 

Inclusive no tocante ao exercício do direito de despedir.

III – Medidas de Proibição à Discriminação no Âmbito da Relação de Emprego

Ao lado dos princípios expostos de forma abstrata nos artigos 3º e 5º da Constituição Federal de 1988, o legislador constituinte igualmente consagrou preceitos específicos nos quais se manifestam os postulados da isonomia e da não discriminação dentro do campo das relações de trabalho.

Nesse sentido, por exemplo, estabelece o artigo 7o. constitucional, a “proibição de diferenças de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil” (inciso XXX) e a “proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e a critério de admissão do trabalhador portador de deficiência” (inciso XXXI).

De acordo com tais dispositivos, assim, o empregador não pode estabelecer medidas discriminatórias, em virtude de deficiência, sexo, idade, cor ou estado civil, quanto às contratações a serem realizadas e no tocante às contraprestações a serem percebidas pelos empregados admitidos. 

E, ainda, no tocante a distinções nas funções a serem desempenhadas, igualmente se veda a prática discriminatória em face de sexo, idade, cor ou estado civil do empregado.

Inicialmente, merece ser novamente ressaltado que o princípio da não discriminação, na sua aplicação no âmbito do Direito do Trabalho, não impõe uma identidade indiscriminada em relação aos empregados. 

Ou seja, não veda o tratamento diferenciado em situações diferenciadas. Segundo Celso Ribeiro Bastos, “a idéia fundamental, em matéria de direito do trabalho, é que o empregador tem por dever dispensar a todos os trabalhadores igualdade de tratamento, em situações idênticas”.

O empregador pode, por outro lado, distinguir quando inexistir tal identidade. Revela-se lícita a conduta de estabelecer medidas de diferenciação para empregados que se apresentem em condições distintas, desde que tais medidas sejam legítimas, isto é, desde que tenham como fato gerador uma peculiaridade que, ao mesmo tempo em que caracteriza a respectiva situação, justifica a distinção promovida pelo empregador. 

Para assegurar tal legitimidade, assim, torna-se necessário apenas que a diferenciação seja fundamentada em critérios objetivos e razoáveis. 

A regularidade da diferenciação, portanto, pode ocorrer na forma autorizada pelo legislador, quando a legislação laboral impõe certas qualificações para a prática de determinado ofício (como o de advogado, por exemplo, cujo exercício no país exige, além do título de bacharel em direito, também a habilitação profissional perante a Ordem dos Advogados do Brasil), ou, por outro lado, pode se materializar numa forma não proibida por lei (mesmo sem expressa previsão legal quanto à autorização), mas que passa a ser considerada como válida pela sociedade.

De uma forma ou de outra, admite-se a diferenciação enquanto esta for considerada legítima, fundamentada em razões objetivas que a justificam. Veda-se, assim, apenas o tratamento desigual em situações fundamentalmente semelhantes, baseado em motivações condenáveis, como critérios patronais subjetivos vinculados à cor ou à raça do empregado.

Nesse sentido, é perfeitamente admissível que um empregado venha a perceber salário superior a um colega, quando aquele se encontra em posição empregatícia distinta e a sua contraprestação maior decorre de circunstâncias peculiares que justificam tal diferenciação. 

O artigo 461 da CLT, que disciplina a questão da isonomia salarial entre empregados no âmbito da legislação trabalhista pátria, por exemplo, exige uma série de pressupostos para autorizar a equiparação salarial entre dois empregados, dentre os quais se incluem o exercício de idêntica função, com igual produtividade e perfeição técnica, para o mesmo empregador no mesmo local de trabalho.

Sem o preenchimento concomitante de tais requisitos, assim, prejudicada estará a pretensão à equiparação salarial em relação ao paradigma que percebe salário superior, uma vez que a diferença entre as contraprestações será considerada como resultante de uma 

distinção legítima.

De igual forma, não representa uma forma de discriminação contra o portador de deficiência física, por exemplo, a exigência de perfeitas condições físicas para a contratação de empregados, quando se trata de um empregador que atua no ramo da atividade esportiva com atletas profissionais. 

Não se pode qualificar como discriminatória, assim, a conduta de um clube de futebol que somente admite no seu quadro jogadores sem problemas físicos capazes de afetar o seu desempenho atlético, por ser tal qualidade algo indispensável ao exercício da respectiva atividade profissional.

Uma análise mais cuidadosa dos incisos XXX e XXXI em tela, após a compreensão do acima exposto, revela dois outros aspectos das normas proibitivas estabelecidas pelo legislador. 

Primeiro, uma aparente limitação aos motivos considerados como de cunho discriminatório. 

E, segundo, uma aparente restrição quanto aos atos que serão submetidos à disciplina anti-discriminatória.

As impressões oriundas de uma primeira leitura, contudo, podem ser superadas mediante uma reflexão mais profunda acerca do conteúdo dos respectivos institutos.

Quanto à primeira questão, os dispositivos constitucionais em exame tratam de forma explícita apenas a discriminação por motivo de sexo, idade, cor, estado civil ou deficiência. As letras do legislador, pois, apresentam um campo limitado.

Não incluem outros fatores de discriminação como a raça, a preferência sexual, a origem familiar, a ideologia política, a fé religiosa, a naturalidade, etc.

No tocante ao segundo aspecto, as letras dos mesmos preceitos constitucionais tratam apenas da discriminação referente a salários, exercício de funções e admissões de empregados, deixando à margem outras questões do contrato individual de trabalho. Como a terminação do pacto laboral (quanto ao exercício do direito de despedir pelo empregador, inclusive).   

Um intérprete menos cuidadoso, assim, poderia afirmar que, de acordo com o texto da Constituição Federal de 1988, um empregado somente sofre discriminação do seu empregador quando este pratica distinção ilegítima quanto à sua admissão (contratação para ingresso no quadro de pessoal da entidade), quanto ao seu salário (contraprestação percebida do empregador em virtude dos serviços prestados) ou quanto à função exercida (conjunto de atribuições executadas pelo empregado), e, ainda, somente quando a respectiva diferenciação se encontra baseada no seu sexo (masculino ou feminino), na sua idade (número de anos de vida ou faixa etária), na sua cor (feição da pele humana), no seu estado civil (solteiro, casado, viúvo, separado ou divorciado) ou em alguma deficiência (física ou mental) que o caracteriza.            

Evidente seria o equívoco de uma afirmação de tal natureza. A vedação à discriminação não se sujeita a tais limites.

E, para se chegar a tal constatação, suficiente é uma análise de outros dispositivos da própria Carta Magna.

O artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federal, conforme analisado na seção anterior, estabelece como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, a promoção do bem de todos, “sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

O respectivo dispositivo, assim, após acrescentar ao elenco acima citado mais uma modalidade expressa de discriminação (a racial), assume uma posição antagônica a qualquer outra forma de distinção ilegítima, sem delimitar a aplicação de tal regra a este ou aquele tipo de ato.

O artigo 5º da Carta Política, por sua vez, igualmente assegura a ampla incidência dos postulados da igualdade e da não discriminação. Primeiro, ao consagrar no seu caput que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, abrangendo tanto “aos brasileiros como aos estrangeiros residentes no país”. 

O dispositivo, assim, após expressamente vedar qualquer espécie de distinção ilegítima, implicitamente proíbe a discriminação em virtude de nacionalidade, ressalvado, logicamente, as exceções previstas na própria Constituição (como, por exemplo, a limitação de acesso a cargos, funções e empregos públicos aos brasileiros, nos termos do artigo 37, inciso I). Novamente, destaca-se, não são impostos limites quanto à espécie de atos incluídas na vedação à conduta discriminatória.

Em seguida, no mesmo artigo 5º, o legislador constituinte estipulou uma nova vedação genérica no seu inciso XLI: “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dosdireitos e liberdades fundamentais”. 

Tal proibição punitiva, portanto, além de alcançar qualquer forma de manifestação de discriminação prevista explícita ou implicitamente na legislação, abrange todos os direitos e liberdades fundamentais do indivíduo.

Tais dispositivos de conteúdo abstrato, entretanto, não esgotam as normas proibitivas de discriminação, encontradas na legislação pátria . 

O próprio artigo 5o. estabelece a expressa vedação a outras modalidades espécificas de discriminação, através do seu inciso VIII (“ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política”) e do seu inciso XLII (“a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível”). 

Enquanto este reforça a proibição à discriminação racial, assim, aquele veda a discriminação de ordem religiosa, política ou filosófica. 

Com tais dispositivos, portanto, se constata a presença de outras modalidades de discriminação expressamente hostilizadas pelo legislador.  

E, por outro lado, não pode ser ignorado que o parágrafo 1º do artigo 5º deixa em clarividência a incidência direta e a auto-aplicabilidade dos dispositivos constitucionais citados, ao estabelecer que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

A presença de preceitos nos quais se veda genericamente 

qualquer forma de discriminação ao lado de diversos dispositivos nos quais são vedadas modalidades específicas de distinção ilegítima, assim, demonstra que o legislador pátrio não restringiu a proibição à discriminação a apenas algumas das suas formas de manifestação, expressamente relacionadas. 

A vedação à prática discriminatória atinge todas as formas de distinção ilegítima, fundamentadas em razões subjetivas condenáveis, previstas explícita ou implicitamente pelo legislador. Seja na Constituição, seja na legislação infraconstitucional.

Ao consagrar os princípios da igualdade e da não discriminação, portanto, o legislador pátrio não limitou as suas causas a um elenco pré-determinado de motivos, e, tampouco, restringiu a sua esfera de incidência a apenas determinado rol de atos. 

Não há uma relação exaustiva ou um rol taxativo quanto aos fatos geradores da discriminação ou quanto às atividades nas quais tal conduta nociva seria proibida. 

Os postulados da isonomia e da não discriminação orientam toda a conduta dos integrantes da sociedade brasileira, independentemente da espécie de discriminação praticada, seja quanto à causa geradora, seja quanto ao ato praticado.

Dentro da seara da relação de emprego, de igual forma, inexistem restrições quanto à abrangência das suas diretrizes. 

Aplica-se ao empregador a mesma disciplina imposta ao cidadão comum: veda-se qualquer forma de manifestação de discriminação. 

Se encontram submetidos às diretrizes dos postulados em tela, assim, todos os motivos que possam ensejar uma distinção ilegítima entre empregados, bem como todos os atos do empregador. Sem exceção.

As letras dos incisos XXX e XXXI do artigo 7º da carta Política de 1988, destarte, devem ser interpretadas sob tal luz.

As relações de fatos geradores da discriminação e os elencos de atos submetidos ao controle anti-discriminatório são meramente exemplificativos. 

De forma alguma esgotam a matéria ou limitam a aplicabilidade dos princípios da igualdade e da não discriminação. 

Como normas constitucionais, e, de igual forma, de cunho trabalhista, representam garantias mínimas asseguradas aos empregados, garantias individuais estas que devem ser interpretadas da forma mais ampla possível, como leciona o professor Ivo Dantas.

Nesse contexto, assim, empregador desfruta de uma ampla liberdade na direção da sua empresa, inclusive quanto à escolha dos seus empregados, mas necessariamente deve se portar em consonância com os respectivos cânones em toda a sua atuação como entidade empregadora. 

A obediência aos postulados impõe um conduta em consonância com as diretrizes da Constituição e da lei infraconstitucional, com a observação tanto das vedações específicas como das proibições extraídas implicitamente das letras do legislador, de acordo com o espírito da lei consagradora de tais princípios. 

Não importa a natureza da causa ou a espécie do ato viciado, qualquer forma de distinção ilegítima por parte do empregador que venha a violar as normas proibitivas, gera a repulsa dos respectivos postulados, e, assim, é igualmente hostilizada pelos institutos do juslaboralismo.

A discriminação patronal, assim, não se restringe às hipóteses de fatos geradores e tampouco às espécies de atos patronais definidos nominalmente nos incisos XXX e XXXI do artigo 7o. constitucional. 

A concessão de um aumento salarial exclusivamente para os empregados que adotam a crença religiosa do titular da empresa (exemplo de discriminação religiosa sobre o pagamento de salários) ou a definição do local de trabalho no estabelecimento empresarial de acordo com o sexo do empregado (exemplo de discriminação sexual sobre a fixação da localidade na qual o empregado prestará serviços), portanto, não se enquadram nos casos tipificados nos mencionados incisos, mas, logicamente, correspondem a condutas proibidas em face dos princípios da igualdade e da não discriminação aos quais se sujeita o empregador.

As normas proibitivas em pauta, assim, foram estipuladas de forma genérica e abstrata, com o intuito de vedar a distinção ilegítima nos mais diversos aspectos da relação de emprego.

A proteção contra a discriminação patronal, destarte, corresponde a uma garantia individual da mais ampla abrangência.

Atinge, inclusive, o exercício do direito de despedir desfrutado pelo empregador.

Tradicionalmente, contudo, os juristas pátrios hesitam em estender a aplicabilidade dos princípios da igualdade e da não discriminação à seara da terminação do contrato individual de trabalho.

A leitura do texto da atual Constituição, bem como das Cartas anteriores, revela que o legislador constituinte pátrio jamais fez expressa menção à proibição de conduta discriminatória quando da dispensa de empregado. 

Os incisos XXX e XXXI, em análise, tratam da admissão de empregado, mas silenciam quanto à despedida do mesmo.

 A terminação do contrato individual de trabalho, pois, foi deixado à margem das regras contrárias à conduta discriminatória patronal, expressamente consagradas nas letras do texto constitucional, inexistindo na Carta Magna qualquer dispositivo explicitamente vedando a dispensa de empregado por motivo discriminatório.

Para muitos, tal silêncio foi intencional, revelando um propósito de excluir da proteção contra a discriminação patronal a resilição contratual pela via da despedida. 

O legislador constituinte teria considerado a dispensa por motivo discriminatório como uma simples espécie de despedida sem justa causa, sem gerar efeitos diversos desta última, e, assim, sem merecer um tratamento legal especial, estando sujeita às mesmas medidas inibitórias e, eventualmente, restritivas, aos quais se submete o gênero.

Mesmo em face da lacuna constitucional, entretanto, algumas vozes isoladas adotaram posição antagônica àquela. 

De uma forma ainda tímida, apontavam os motivos acima expostos, argumentando que independe de regulamentação infraconstitucional a ampla aplicação dos princípios da igualdade e da não discriminação no âmbito da relação de emprego, inclusive no tocante ao exercício do direito de despedir do empregador. 

Defendiam, assim, a possibilidade de se anular os atos resilitórios praticados em violação a tais postulados.

Os fundamentos que serviam de alicerce a esta última tese, por seu turno, são por demais óbvios. 

A dispensa discriminatória, indiscutivelmente, corresponde a uma forma de despedida peculiarmente abusiva. 

Não apenas por violar um direito trabalhista do empregado, mas igualmente por transgredir um direito individual fundamental do obreiro enquanto cidadão.

E, também, por representar uma ofensa a um interesse do Estado e da própria sociedade brasileira. 

É o seu ato motivador, pois, que enquadra a respectiva despedida como verdadeiro abuso de direito.

Ao dispensar o empregado por motivo discriminatório, o empregador está exercendo o seu direito de despedir de forma não apenas arbitrária (ou seja, sem causa econômica, financeira, disciplinar, técnica ou outra prevista em lei como justificadora), mas também de forma verdadeiramente abusiva. 

Há um evidente abuso de direito por parte do empregador, que exerce de modo ilegítimo um direito (abstratamente) legítimo. 

A resilição contratual se efetiva de modo contrário à sua finalidade, pois não se visa apenas por fim a uma relação de emprego, mas sim prejudicar um empregado por motivo discriminatório, punir o mesmo com o desemprego em virtude de visão preconceituosa da entidade patronal. 

Mesmo sendo, abstratamente, legítimo o direito de despedir, exercido em tais moldes o direito se revela irregular e anormal, em completo desvio da sua função social.

Há na sua realização, pois, uma feição excessivamente anti-social, contrária não apenas aos princípios do Direito do Trabalho, mas igualmente antagônico aos mais basilares interesses do Estado e de toda a sociedade.

Se é objetivo fundamental da República promover o bem de todos, sem preconceitos e quaisquer formas de discriminação (art. 3º, inciso IV, da Constituição); se é direito de todos ser tratado igualmente perante a lei, sem 

distinção de qualquer natureza (art. 5º, caput); se a lei punirá qualquer discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais (artigo 5o., inciso XLI), não há como entender admissível a dispensa de empregado por motivo discriminatório, sob pena de tornar letra morta os respectivos dispositivos constitucionais.

Nada mais odioso de que encerrar uma relação de emprego por causa de algo que se revela irrelevante para o bom desempenho da função laboral, como a raça, sexo, origem ou crença religiosa do empregado. 

Este jamais deve ter o seu contrato individual de trabalho ameaçado pela visão discriminatória do empregador, ser dispensado em virtude de características que em nada afetam a sua atuação profissional, como, por exemplo, a cor da sua pele ou o seu estado civil.

Um motivo resilitório de tal ordem não pode ser qualificado como fútil ou banal. Pelo contrário. 

É por demais relevante. 

Mas a sua importância decorre do fato de representar tal causa um atentado contra uma série de direitos individuais do empregado despedido e, especialmente, uma violação a interesses estatais e sociais.

A despedida fundamentada em causa discriminatória de tal natureza, assim, se apresenta como um ato que transcende à relação de emprego entre o empregado e o empregador, atingindo frontalmente um complexo de interesses maiores, pertinentes ao Estado e à sociedade.

A resilição unilateral em tais moldes não se restringe às fronteiras do contrato individual de trabalho, não se limita a prejudicar o empregado. Ingressa no âmbito dos interesses imediatos do Estado e de toda a sociedade. Estes, ao lado do empregado, se revelam vítimas da conduta patronal discriminatória.

O Estado e a sociedade, destarte, são igualmente sujeitos passivos do ato discriminatório praticado pelo empregador. 

Tanto quanto o próprio empregado, foram atingidos pelo ato resilitório, fruto do poder de comando do qual é titular o empregador, concretizado em transgressão às diretrizes dos princípios da igualdade e da não discriminação. 

E, conseqüentemente, o exercício do direito de despedir, quando fundamentado em causa discriminatória, enquadra-se como ato de abuso de direito.

Somente tal situação, portanto, seria suficiente para justificar a anulação da dispensa praticada por motivo discriminatório, mesmo sem a expressa previsão legal.

A respectiva tese, lamentavelmente, não encontrou boa acolhida nas obras doutrinárias, e, menos ainda, nos tribunais do trabalho. 

Existiram alguns raros escritos na literatura especializada, e, ocasionalmente, alguma decisão judicial isolada, tratando da temática. Mas quase sempre de forma meramente superficial, sem uma abordagem mais profunda.

Conservadores ou tímidos, os doutrinadores e magistrados na sua grande maioria preferiram adotar o caminho menos vulnerável a críticas, e, assim, argumentavam que, para anular uma dispensa discriminatória, seria imprescindível a existência de lei infraconstitucional expressamente estipulando a anulabilidade da despedida praticada em tais moldes.

A idéia de que “os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são diretamente aplicáveis”, como leciona o professor José Alfredo de Oliveira Baracho, não foi admitida como regra no tocante à aplicação direta e imediata dos princípios da igualdade e da não discriminação dentro da seara da terminação contratual e, especificamente, no âmbito da disciplina do exercício do direito de despedir.

Com a edição da Lei 9.029 de 13 de abril de 1995, entretanto, tal realidade foi alterada. E o estudo desta norma legal será realizado a seguir..

IV – Acesso à Justiça mediante a Invalidação da Dispensa Discriminatória: os caminhos da Lei 9.029 de 1995

O Diário Oficial da União, de 17 de abril de 1995, introduziu ao ordenamento dogmático brasileiro uma lei infraconstitucional destinada a encerrar antigas polêmicas e fixar as diretrizes sobre a disciplina legal da dispensa abusiva, mas que, na realidade, após anos de vigência, se revela ainda sub-utilizada, ou, até, mesmo, desprezada pelos operadores do Direito do Trabalho no Brasil.

A Lei 9.029, de 13 de abril de 1995, editada com o intuito de, conforme sua ementa, “proibir a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho”, representa uma medida proibitiva ainda não compreendida satisfatoriamente pelos juristas pátrios. 

Na literatura especializada, escassas são as publicações tratando da respectiva norma. 

Na jurisprudência dos tribunais do trabalho, menor ainda é o número de decisões alicerçadas na mencionada lei. 

Os próprios empregados e suas entidades representativas, na sua maioria, encontram-se em completa ignorância quanto ao conteúdo de tal lei.

Seja pela escassa divulgação quanto à sua existência ou falta de vontade política em tornar efetiva tal norma, seja pela dificuldade para por em prática o seu teor, a Lei 9.029 se apresenta como uma “Lei Esquecida”. 

Mas representa, na realidade, um marco histórico para o juslaboralismo brasileiro.

Em que pese o marasmo operacional que circunscreve a sua eficácia empírica, a respectiva norma legal é merecedora de toda a atenção dos operadores do Direito do Trabalho no país, por ser o primeiro instrumento legal no qual se encontra expressamente previsto pelo legislador a anulabilidade de uma dispensa operada com fundamento discriminatório, seja o empregado estável ou não. 

Constitui, pois, a primeira medida proibitiva de dispensa abusiva explicitamente consagrado na letra da lei, e, destarte, representa um passo importante em direção a um novo modelo de controle sobre o exercício do direito de despedir do empregador.

Com a Lei 9.029, assim, surgiu no horizonte legislativo brasileiro uma norma infraconstitucional que, de acordo com a sua ementa, se destina a proibir práticas discriminatórias por parte do empregador, inclusive no tocante a efeitos de permanência da relação de emprego. 

Em seu bojo, destarte, tal lei ordinária introduziu ao direito dogmático pátrio, de forma expressa e inequívoca, uma nova medida restritiva do exercício do direito de despedir, direcionada precisamente à vedação à despedida abusiva por motivo discriminatório.

Ao contrário do constatado em relação ao mecanismo de proibição de dispensa abusiva peculiar ao empregador público, o legislador decidiu editar norma infraconstitucional específica para disciplinar de forma pormenorizada a anulação da despedida praticada em violação aos princípios da igualdade e da não discriminação. 

A Lei 9.029 de 1995, portanto, corresponde à norma legal na qual se encontram estabelecidas as diretrizes de tal espécie de restrição ao exercício do direito de despedir.

Inicialmente, o seu artigo 1o. estabelece que “Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7o. da Constituição Federal”.

Após o artigo introdutório, o legislador tipifica como crime certas práticas discriminatórias no seu artigo 2º, estipulando como sanção para as respectivas condutas a pena de detenção de um a dois anos e multa pecuniária. 

Em seguida, sem prejuízo da cominação criminal, estabelece no artigo 3º que o empregador violador de tais diretrizes se torna suscetível a multa administrativa, e, ainda, a ter suspenso o direito de obter empréstimos ou financiamentos perante instituições financeiras oficiais.

É o artigo 4º da Lei 9.029, entretanto, que apresenta o novo instrumento de disciplina legal sobre o exercício do direito de despedir. Segundo tal dispostivo, “O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, faculta ao empregado optar entre: 

I - a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais; 

II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais”.

A análise do artigo 1º da Lei 9.029 revela que o legislador, com a sua instituição, almejou estabelecer normas destinadas a vedar práticas discriminatórias pela entidade patronal, tanto na admissão como na dispensa de empregados. Ao tratar das formas de discriminação, o legislador expressou a proibição em relação a sete motivos específicos, todos devidamente elencados.

A apresentação de um rol de motivos, por sua vez, novamente ressuscita a discussão acerca do âmbito material do preceito. Para alguns, a lei protege o empregado apenas em relação à discriminação por motivo de sexo (se homem ou mulher), origem (tendo em vista a nacionalidade, naturalidade, descendência familiar, etc.), raça (se negro, oriental, etc.), cor (se de pele escuro, clara, etc.), estado civil (se casado, solteiro, divorciado, etc.), situação familiar (tendo em vista o número de filhos, peculiaridades acerca dos membros da família, etc.) ou idade (quantidade de anos de vida ou faixa etária). 

As demais formas de discriminação, como aquelas resultantes de perseguição religiosa, não estariam abrangidos pela norma.

Novamente merece ser rejeitada, data venia, a respectiva tese.

A Lei 9.029 se destina a vedar toda e qualquer forma de discriminação patronal hostilizada na legislação pátria, não sendo exaustivo o elenco apresentado nas suas letras. Se prevalecesse a interpretação favorável à limitação da proibição aos motivos expostos de forma taxativa na respectiva Lei, seria admissível, por exemplo, a despedida por motivo de discriminação em virtude da crença religiosa do empregado, ferindo expressamente o comando do artigo 5o., inciso VIII, da Constituição Federal de 1988. 

Admitindo-se a legalidade da dispensa por tal motivo, à luz de tal entendimento restritivo, o empregador apenas teria que arcar com as reparações pecuniárias decorrentes das medidas inibitórias previstas na legislação trabalhista (salvo na hipótese do empregado desfrutar de alguma modalidade de estabilidade jurídica no emprego), revelando-se letra morta o teor do citado dispositivo constitucional e do parágrafo 1o. do mesmo artigo 5o. (este último o preceito assegurador da aplicabilidade imediata das normas constitucionais definidoras de direitos e garantias fundamentais).

Tal raciocínio, evidentemente, não pode prosperar. Uma despedida discriminatória em tais moldes (por motivo de crença religiosa, no exemplo apresentado) é inadmissível, exatamente por ser contrária ao ordenamento jurídico pátrio, implicando numa violação direta a preceito da Carta Magna.

Sendo constitucionalmente vedada a discriminação por motivo de crença religiosa, não há como admitir como lícita uma despedida efetivada com fundamento em tais fatores. O que leva, conseqüentemente, ao reconhecimento da fragilidade da tese restritiva.

Exige-se, assim, a interpretação da norma infraconstitucional com base no texto constitucional. E não vice-versa.

Como leciona Francisco Pedro Jucá, em obra dedicada à análise da hermenêutica das normas infraconstitucionais, “conclui-se, conforme a proposta inicial, que a interpretação e aplicação das normas infraconstitucionais devem ser feitas em conformidade com a Constituição e concretizando aos princípios nela contidos, conseqüentemente, de forma e maneira específicas, a interpretação e aplicação das normas laborais devem ser feitas na conformidade do constitucionalismo social respectivo, sob pena de se ter, como defende a doutrina constitucional alemã contemporânea ‘interpretação inconstitucional’, a qual deve ser negada validade jurídica, mas sobretudo, ética e política, desimportando em que nível ou instância isto se dê, qual o operador que a faça, a eiva de ilegitimidade e com sectária impertinência ao ordenamento jurídico é patente e irrecusável”.

Deve prevalecer, destarte, como entendimento em harmonia com o ordenamento jurídico pátrio, o entendimento de que as regras protecionistas de Lei 9.029 de 1995 podem ser aplicadas, analogicamente, a outras situações nas quais se evidencia formas de discriminação, não tipificadas na letra da respectiva lei, mas vedada explícita ou implicitamente em outras normas legais nos planos constitucional e infra-constitucional.

Após a promulgação da Lei 9.029, por sua vez, muitos doutrinadores passaram a defender a idéia de que o elenco previsto no artigo 1º não era exaustivo.

Em tal sentido, Edésio Passos, ao comentar em artigo publicado na Revista LTr o alcance da norma em pauta, leciona que “o ato discriminatório do empregador também deverá ser motivado, nos termos da lei, em relação ao sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, e, ainda, nos termos constitucionais, por motivo de crença religiosa ou convicção filosófica ou política, ou em razão de deficiência física ou psíquica”. 

Em seguida, o professor Passos defende a tese de que “o despedimento em decorrência da constatação de que o empregado é portador do vírus HIV tem sido entendido como ato discriminatório”, acrescentando um motivo que, analogicamente, pode ser enquadrado como uma espécie de discriminação por deficiência.

Apesar de não expressar o entendimento segundo o qual a aplicação das regras protecionistas da Lei 9.029 de 1995 é capaz de absorver toda forma de discriminação vedada expressa ou implicitamente pelo ordenamento jurídico, Edésio Passos ao menos adota uma posição intermediária, admitindo a sua incidência quando ocorre a violação a outras regras de não discriminação previstas expressamente no texto constitucional.

Uma visão mais flexível, de tal sorte, se revela mais adequada ao espírito dos postulados da igualdade e da não discriminação consagrados pelo legislador constituinte. Sendo uma norma trabalhista, destinada a proteger o empregado hipossuficiente e, ainda, o Estado e a própria sociedade, a Lei 9.029 deve ser interpretada à luz dos princípios maiores estabelecidos na Constituição Federal. 

Como o texto constitucional veda qualquer espécie de distinção ilegítima (art. 3o., IV; Art. 5o., caput e inciso XLI), a abrangência da norma regulamentadora deve ser compreendida como sendo a mais ampla possível, englobando todas as espécies de motivos discriminatórios hostilizados explícita ou implicitamente pelo legislador constituinte, alcançando não apenas aquelas modalidades previstas expressamente nas letras do texto constitucional, mas igualmente as demais formas odiosas de discriminação, extraídas do seu espírito. Sendo a distinção ilegítima nos moldes da legislação pátria, proibida está a sua efetivação.

Da melhor interpretação do artigo 1º da Lei 9.029, destarte, se extrai tal visão de ampla incidência da norma proibitiva em tela.

No tocante ao objeto do presente estudo, por sua vez, o dispositivo de maior relevância da Lei 9.029, de 1995, é o seu artigo 4º.

Por meio das suas letras, o legislador consegui abrir um canal para a concretização do Acesso à Justiça no tocante à tutela jurisdicional que resguarda tanto o postulado da igualdade como a garantia constitucional de respeito à dignidade humana do trabalhador, estabelecendo em favor do empregado, quando despedido por motivo discriminatório, a escolha entre a sua reintegração no emprego e um ressarcimento especial, equivalente a duas vezes a remuneração do período de afastamento.

A segunda opção concedida pelo legislador ao empregado vítima de dispensa discriminatória, a chamada “indenização reparatória”, constitui mera medida inibitória, por não implicar na anulação da dispensa realizada. 

A respectiva temática, por sua vez, já foi objeto de análise em parte anterior da presente obra. É a primeira opção, esculpida no inciso I do artigo 4º, por seu turno, que monopoliza o atual estudo, enquanto novo mecanismo de restrição ao direito de despedir.

Ocorrendo a dispensa de empregado por motivo discriminatório, o legislador pátrio expressamente concedeu ao obreiro o direito de postular a anulação do ato resilitório e obter, conseqüentemente, o restabelecimento do vínculo empregatício irregularmente rompido. 

Foi introduzido ao direito dogmático brasileiro, assim, um mecanismo específico, visando a proibição à despedida abusiva.

Surgiu no horizonte normativo, destarte, um modelo de expressa vedação ao exercício abusivo do direito de despedir, quando a causa da resilição for fundamentada em uma distinção ilegítima.

Em muitos países, inexiste uma legislação específica na qual se encontra a disciplina da vedação à dispensa discriminatória.

Nos Estados Unidos, por exemplo, o professor Mack A. Player, no prefácio da sua obra EmploymentDiscriminatory Law, na qual critica a tradicional aversão dos juízes americanos à reintegração no emprego de empregado despedido por motivo discriminatório (preferindo a via indenizatória) e defende a necessidade de se reintegrar o empregado para assegurar a efetiva proibição a práticas discriminatórias, leciona o seguinte:

“unlike tax, anti-trust, or even labor relations law, the law of emplyment discrimination does not have the luxury of a single statutory scheme. Title VII of the Civil Rights Act of 1964 is the focus of this area of law, but it is far from the sole source of law. The Age Discrimination in Employment Act, the Equal Pay Act, and the Rehabilitation Act all pay important roles. None of the statutes are islands, however; they are bound together by common substantive and procedural problems. Employment discrimination cannot be severed from traditional labor relations law. Labor statutes provide not only a potential source of protection against invidious discrimination but provide also the very framework for analysis of employment discrimination issues” .

O legislador pátrio, entretanto, preferiu editar uma norma especial com tal finalidade, seguindo o exemplo de instrumentos semelhantes encontrados em outras legislações estrangeiras, destacando-se as normas encontradas na Itália e na Espanha.

No Estatuto de los Trabajadores da Espanha (Real Decreto Legislativo 01 de 1995), o artigo 55, ao tratar do “despido nulo”, define no seu 5o. parágrafo que “Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades pública del trabajador”. 

Evidencia-se, assim, o notável âmbito de incidência da respectiva norma, no tocante aos motivos capazes de tornar a despedida em um “despido nulo”, englobando qualquer causa de discriminação prevista na Constituição.

Na legislação italiana, por sua vez, originalmente existiu uma estipulação taxativa de causas discriminatórias, já que a Lei 604, de 17 de julho de 1966, denominada de “Norme sui Licenziamento Individuali”, estabelecia no seu artigo 4º que “il licenziamento determinato da ragioni de credo politico o fede religiosa, dalláppartenenza ad un sindacato e dalla partecipazione ad attività sindicali à nullo, indipendentemente dalla motivazione adottata”. 

Posteriormente, entretanto, a Lei 108, de 11 de maio de 1990, destinada à “Disciplina dei Licenziamento Individuali”, ampliou tal proibição através do seu artigo 3º, ao estipular que “Il licenziamento determinato da ragioni discriminatorie ... à nullo indipendentemente dalla motivazione addottata”.

 O campo de incidência da norma, portanto, passou a ser o mais amplo possível, englobando todas as formas de discriminação, tipificadas ou não na legislação laboral.

Destaca-se tanto no Estatuto de los Trabajadores da Espanha como na Lei 108 da Itália, assim, o cuidado do legislador em dar ampla abrangência às causas que podem anular a despedida discriminatória. 

Inocorre a apresentação de um elenco taxativo de causas de discriminação. 

Na norma espanhola, exige-se apenas a previsão do motivo no texto constitucional ou em lei infraconstitucional; na italiana, suficiente é a natureza discriminatória da dispensa, mesmo que a espécie de discriminação não esteja tipificada em norma legal.

O fato do legislador pátrio não ter adotado a mesma sistemática, contudo, não impede a interpretação ampliativa quanto ao alcance da norma, como anteriormente exposto. 

Apenas demonstra a falta de cuidado do órgão legiferante, que ao invés de deixar claro a ampla extensão da proteção, preferiu apontar uma relação incompleta, exigindo do intérprete um raciocínio mais apurado para chegar à correta compreensão do real alcance dos princípios consagrados na Constituição Federal e “densificados” mediante a respectiva atividade legislativa.                     

Uma análise mais apurada do artigo 4º da Lei 9.029 de 1995, em comparação com as normas do direito italiano e espanhol, revelam uma outra relevante diferença. Enquanto nos textos estrangeiros, a dispensa discriminatória automaticamente gera a anulabilidade do ato resilitório, na norma brasileira se oferece uma escolha ao empregado: indenização reparatória ou reintegração no emprego.

Ao tratar da problemática envolvendo o rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, assim, o legislador pátrio facultou ao empregado a opção entre uma indenização reparatória especial, ou, então, a sua reintegração no emprego, com o pagamento, devidamente corrigido, da remuneração do período do afastamento.

Ao conceder ao empregado, vítima de discriminação no momento da sua dispensa, a escolha entre as alternativas de percepção de uma quantia a título de sanção pecuniária e de restabelecimento do vínculo rompido, o legislador criou um novo mecanismo limitador do exercício do direito de despedir, almejando vedar a resilição contratual unilateral por motivo de discriminação do empregador. 

Não há uma vedação genérica à prática resilitória, mas apenas uma proibição dirigida aos atos praticados com base em motivo de discriminação do empregador.

O instrumento previsto na Lei 9.029 é, evidentemente, uma medida proibitiva de dispensa abusiva. 

A possibilidade de se obter a anulação da dispensa e a reintegração do empregado, as conseqüências típicas dos mecanismos oriundos do sistema protecionista da estabilidade própria, a enquadram na categoria de medidas restritivas do direito de despedir. 

Há, pois, uma verdadeira limitação jurídica à prática da dispensa, vedando-se a sua efetivação em determinadas circunstâncias, e não apenas uma simples inibição à sua concretização mediante freios econômicos. 

Tais características, contudo, não levam o novel mecanismo a ser enquadrado como uma forma de estabilidade jurídica no emprego.

Inocorre, no instrumento previsto na Lei 9.029 de 1995, a estipulação de uma proteção restrita aos empregados que preenchem determinadas condições (como o estado gravídico ou a qualidade de dirigente sindical) e a vedação à dispensa mediante a tipificação de um número reduzido de causas que autorizam a resilição contratual. 

Ocorre no modelo em tela, exatamente o contrário: a estipulação da proibição à dispensa apenas quando esta for praticada por um fundamento específico (no caso, motivo discriminatório), por representar a despedida em tais moldes um abuso de direito por parte do empregador.

Ao invés de estipular que está vedada a dispensa, salvo quando presente uma justa causa ou uma falta grave (e, em alguns casos, quando observado um procedimento solene), como ocorre nas normas assecuratórias de estabilidade jurídica no emprego, a Lei 9.029 não impõe restrições à dispensa arbitrária ou sem justa causa, quando esta não tiver por causa um motivo discriminatório.

Em princípio, assim, admite-se a dispensa, desde que a mesma não seja fundada em causa abusiva nos termos delineados pelo legislador.

O protecionismo da Lei 9.029 de 1995, assim, alcança os empregados de uma forma geral, não sendo possível enquadrar o respectivo instrumento como uma nova modalidade de estabilidade jurídica no emprego. Enquanto é reduzido o número de empregados “estabilitários” no país, a Lei em tela alcança a generalidade dos trabalhadores sujeitos à legislação trabalhista consolidada. 

Nesse sentido, portanto, à luz da Lei 9.029 de 1995, é perfeitamente admissível a despedida sem justa causa. 

Apenas se impõe que tal causa, mesmo não sendo tipificada como “justa” pelo legislador, não tenha índole discriminatória, pois neste caso se tornará anulável.

Exige-se para a incidência da citada norma legal, pois, apenas a existência de despedida fundamentada em motivo discriminatório. Ocorrendo o exercício do direito de despedir em tais moldes, o ato resilitório se torna passível de anulação, incumbindo ao empregado formular a opção entre a indenização ressarcitória e a sua reintegração no emprego.

Suficiente é a caracterização de uma dispensa discriminatória, por conseguinte, para surgir em favor do empregado, independentemente de qualquer qualidade pessoal deste, o direito de tornar ineficaz o ato resilitório. 

E o caminho até a anulação da dispensa será, naturalmente, através da via judicial.

A Lei 9.029 não impõe ao empregado o ajuizamento de ação perante a Justiça do Trabalho, mas tal é o procedimento lógico a seguir para a solução do litígio gerado pela despedida irregular. 

Dificilmente o empregado conseguirá o seu retorno à empresa através de outra forma de composição de conflitos, como a negociação individual (com ou sem mediação) ou a arbitragem. A própria natureza da lide (dispensa em virtude de discriminação), cria embaraços à uma solução extrajudicial. 

Via de regra, o empregado terá que ingressar em juízo e postular a tutela jurisdicional do Estado, para afinal obter, caso sua pretensão seja acolhida pela Justiça do Trabalho, a sua reintegração no emprego.

Mediante a aplicação da medida prevista no primeiro inciso do artigo 4º da Lei 9.029 de 1995, assim, a dispensa discriminatória não é meramente inibida, mas sim proibida, restringindo-se de fato o respectivo direito patronal de resilir o contrato. 

A possibilidade de se anular o ato resilitório e determinar o retorno do empregado ao seu posto empregatício, portanto, eleva o instituto ao plano de medida restritiva do exercício do direito de despedir.

Por meio o mecanismo em tela, destarte, o controle do exercício de tal direito é inicialmente realizado pelo legislador, de forma abstrata, mediante a fixação da disciplina consubstanciada nas regras da Lei 9.029 de 1995. 

Em seguida, caso ocorra a inobservância espontânea dos ditames da lei, mediante a aplicação direta pelo empregador, o controle é efetivado coercitivamente no plano empírico, normalmente pela via da atividade concretizadora dos órgãos jurisdicionais, quando o empregado ingressa em juízo com uma ação postulando a sua reintegração, e, em seguida, a Justiça do Trabalho, após invalidar a dispensa praticada por motivo discriminatório, expede mandado de reintegração forçada, restabelecendo a relação de emprego irregularmente rompida em violação aos princípios da igualdade e da não discriminação, consagrados no texto constitucional e na própria Lei em tela.

E, consequentemente, promove o Estado-Juiz a concretização do ideal de Acesso à Justiça mediante a materialização de uma tutela jurisdicional assecuratória dos respectivos postulados.

A sua finalidade primordial, assim, é vedar tal espécie de prática discriminatória. Os beneficiados pela nova norma, constata-se, não são apenas os empregados do país. 

O Estado e a sociedade brasileira, em última análise, formam o alvo principal da ação do legislador.

A proteção concedida ao empregado em face da Lei 9.029, portanto, decorre de uma nova intervenção do Estado-legislador no âmbito das relações de trabalho, destinada especificamente a proibir a discriminação quando da efetivação da dispensa. O objetivo imediato da ação estatal, pois, é a proibição da conduta discriminatória.

A conseqüência de tal vedação, por sua vez, é que gera a proteção ao empregado.

O Estado e a sociedade, assim, são os principais sujeitos passíveis da dispensa discriminatória. 

Como afirma a juíza Adriana Goulart de Sena, “fica evidente que o que a lei está combatendo é a discriminação”.

A necessidade de fazer prevalecer os princípios da igualdade e da não discriminação, destarte, gerou um novo modo de disciplinar o exercício do direito de despedir, e, conseqüentemente, uma nova forma de proteção à relação de emprego.

Foi, principalmente, a preocupação em proteger tais interesses maiores, assim, que levou o legislador a introduzir a novel medida ao campo da legislação trabalhista pátria. Mas as suas repercussões imediatas, como é de fácil percepção, ecoam intensamente no campo do Direito do Trabalho. Especialmente como forma de estimular a continuidade da relação de emprego.

A luz de tais constatações, portanto, constitui a medida proibitiva do artigo 4º, caput c/c inciso I, da Lei 9.029 de 1995, um modelo normativo de expressa vedação à dispensa discriminatória, representando o primeiro mecanismo criado pelo legislador ordinário pátrio com a explícita finalidade de proibir o exercício abusivo do direito de despedir.

A medida restritiva prevista na Lei 9.029 de 1995, por outro lado, igualmente revela o primeiro passo concreto do legislador brasileiro em direção a uma nova forma de disciplina do direito de despedir, chamada por alguns de “dispensa sob controle”, no caminho a um variante moderno do clássico sistema de estabilidade própria, denominado de “sistema da dispensa socialmente justificada” pelo professor Antônio Álvares da Silva.

Segundo o professor mineiro, a tendência atual do Direito do Trabalho é caminhar para uma “restrição concreta do livre direito de despedir”, admitindo-se a despedida apenas quando esta tiver por causa um motivo legítimo vinculado à pessoa ou à conduta do empregado, ou, ainda, à necessidade da empresa.

Na mesma linha, Edésio Passos, leciona que “se o legislador quer garantir às pessoas o acesso ao trabalho, sem preconceitos e discriminações, sob o manto da proteção constitucional, também no campo doutrinário fortalece a nova concepção da necessidade de controle da despedida do empregado, limitando o hoje poder quase ilimitado da empresa. 

A Lei 9.029/95 não apenas protege a pessoa no seu direito ao trabalho, como resguarda a sua manutenção e viabiliza a readmissão no caso de despedida ilegal. Situa-se dentro da nova concepção da limitação do direito potestativo do empregador, a caminho do controle da dispensa”.

Enquadrando-se como medida restritiva do direito de despedir, dentro do sistema protecionista da estabilidade própria, o instrumento previsto na Lei 9.029 de 1995 representa uma nova forma de manifestação do controle legislativo sobre a prática da dispensa, distinta das modalidades clássicas de estabilidade jurídica no emprego. 

Inocorre no novo modelo, assim, uma interferência minuciosa do legislador na seara da motivação do ato resilitório, através de uma tipificação prévia das causas autorizadoras da resilição contratual. 

Ao invés de proibir a dispensa como regra, admitindo-se a sua prática apenas como exceção (para tanto, exigindo um motivo legítimo tipificado em lei e, em algumas hipóteses, a observância de um prévio procedimento formal como um inquérito judicial), no novo mecanismo admite-se a dispensa mesmo sem justa causa, desde que o motivo não seja abusivo, ou seja, desde que o exercício do direito de despedir não venha a constituir abuso de direito.

Continua a existir, pois, um controle sobre a prática da dispensa, mas sem uma intervenção excessiva do Estado quanto à exigência de uma ou outra causa específica, minuciosamente descrita pelo legislador, para lhe servir de fundamento. 

Há apenas a estipulação de motivos específicos que não poderão servir de causa para a dispensa, por representarem uma agressão direta a interesses maiores do Estado e da própria sociedade, e, assim, levarem a despedida a ser enquadrada como anti-social. Um verdadeiro abuso de direito.

O direito de despedir desfrutado pelo empregador, por conseguinte, encontra uma nova forma de limitação, sujeitando-se a uma disciplina legal destinada a evitar o abuso de tal direito, potestativo mas não absoluto.

Ao menos no plano abstrato da lei, destarte, o empregado encontra uma via de Acesso à Justiça mediante instrumentos capazes de proibir a despedida abusiva.

A eficácia de tais mecanismos na prática, entretanto, somente poderá ser avaliado com o decorrer do tempo.

Mas, com a mais absoluta das certezas, o atual estágio revela que os operadores do Direito do Trabalho no país ainda não acordaram para tal realidade. 

Permanecem sonolentos. Nesta fase ainda inicial, a exploração de tão brilhantes instrumentos tem se demonstrado excessivamente tímida. Quase que inexistente. Lamentavelmente.

Enquanto isso, o uso abusivo do direito de despedir persiste, como uma praga no dia a dia das relações de trabalho, prejudicando empregados, e, de igual forma, o Estado e a sociedade brasileira.

Mas os operadores do direito, eventualmente, vão acordar para tal realidade.

Sem dúvida.

Ainda há esperanças para quem acredita no Direito do Trabalho.

É aguardar para ver.

Notas:

 Vigência a partir de 14 de abril de 1995.

Há controvérsia acerca do dies ad quem do período a ser levado em consideração para efeito de cálculo do montante devido a título de indenização reparatória. O artigo 4o. da Lei 9.029, lamentavelmente, não definiu a respectiva questão. 

Para uma corrente, o período corresponde ao espaço de tempo entre a dispensa discriminatória e o ingresso em juízo postulando a respectiva verba. 

Para outros juristas, é devida a remuneração em dobro até a data da prolação da sentença de 1o. grau, reconhecendo a discriminação do empregador. 

E, por fim, uma terceira corrente entende que o período se encerra apenas com o trânsito em julgado da sentença. 

A mais razoável, de acordo com o entendimento majoritário, é o da segundo corrente (remuneração em dobro do período entre a dispensa e a prolação da sentença). Vide Adriana Goulart de Sena (Mulher e Trabalho na Cena Jurídica Brasileira Contemporânea, in Temas de Direito e Processo do Trabalho, 1996).

Outra questão refere-se à natureza jurídica das verbas pagas em virtude do dispositivo em tela. Francisco Gérson Marques de Lima (Igualdade de Tratamento nas Relações de Trabalho, 1a. ed., 1997) leciona que “partindo-se do sentido próprio da lei, a qual se reporta a percepção (entende-se pagamento, sob a ótica do empregador), ao invés de indenização, resta-nos concluir estarmos diante de verbas remuneratórias.

Por isso não há se falar em indenização (integral) de todo o período de afastamento do emprego. 

Em face do caráter remuneratório, as contribuições sociais, inclusive previdenciárias, são devidas. É preciso tomar consciência dos benefícios da contribuição previdenciária para o obreiro ad futurum. 

Quanto ao FGTS, também deverá ele incidir, dado o seu caráter de acessório do principal (remuneração) e posto ter natureza, também, de salário diferido.”

Proteção ... , in Revista Trabalho e Processo, p. 29. Ao examinar a indenização devida em virtude de uma dispensa em tais moldes, leciona que “o ato é único, mas atinge dois interesses distintos do empregado, ambos juridicamente protegidos: um produz o direito à indenização compensatória pelo dano lícito emergente da privação do emprego; o outro gera o direito à indenização de direito comum, ante o dano ilícito que afeta a personalidade do empregado.

... Quando o empregador não age no exercício de um interesse legítimo, justo, normal, e pratica ato que excede os limites do instituto, que repugna ao sentimento de justiça e de moral, com evidente desvio dos fins a que se dirige o poder de direção e de organização, surge o direito à indenização por despedida abusiva”.

Lecionam Celso Riberio Bastos e Ives Gandra Martins (Comentários ... , vol. I, p. 447), que “Neste inciso, consagra-se formalmente a igualdade. Trata-se, mais uma vez, de colocar sob a modalidade de um objetivo prático o que vem enunciado de forma principiológica na Constituição”

Novo Dicionário Aurélio, 1a. ed., p. 743.

 Leciona Celso Ribeiro Bastos (Comentários ... , vol. II, p. 5), ao examinar o princípio da isonomia, destaca a dificuldade de abordar o tema. “Isto em razão do entrelaçamento existente no seu bojo de ingredientes de direito e elementos metajurídicos. 

A igualdade substancial postula o tratamento uniforme de todos os homens. Não se trata, como se vê, de um tratamento igual perante o direito, mas de uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida. 

Essa igualdade, contudo, a despeito da carga humanitária e idealista que traz consigo, até hoje nunca se realizou em qualquer sociedade humana. 

São muitos os fatores que obstaculizam a sua implementação: a natureza física do homem, ora débil, ora voltada para a dominação, ora para a submissão, sem falar nas próprias estruturas políticas e sociais, que na maior parte das vezes tendem a consolidar e até mesmo a exacerbar essas distinções, em vez de atenuá-las”.

A Mulher ... , 1995, p. 130. Na mesma obra, a professora Alice Monteiro apresenta um breve resumo histórico acerca do princípio da igualdade no contexto da Revolução Francesa, revelando um dado curioso, em que pese ser lamentável.

À época da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, uma francesa de nome Olympe de Gouges apresentou um projeto de Declaração dos Direitos da Mulher, em cujo texto se estabelecia que “A mulher nasce livre e mantém-se igual ao homem no direito. 

O Princípio da soberania reside na nação, ou seja, na reunião dos homens e das mulheres.

Todas as cidadães - iguais diante da lei - devem ser igualmente admitidas em todos os cargos, em todos os postos e empregos públicos, segundo a sua capacidade, sem outra distinção sem ser a sua virtude ou o seu talento”. 

No espírito da revolução, assim, surgia um movimento feminino na busca pela concretização da regra da igualdade. Ocorre que, no dia 3 de novembro de 1793, Olympe de Gouges foi silenciada pela guilhotina, ficando vedada as organizações de mulheres. 

Resta evidenciada, leciona Alice Monteiro de Barros, que o princípio consagrado na revolução “traduzia uma reação contra os privilégios da nobreza e do clero oriundos do regime feudal, mas não impediu que outras desigualdades se instalassem no novo regime”. 

O doutrinador colombiano Augusto Conti (Discriminación en el empleo, 1996, p. 19), ao tratar da importância do princípio da igualdade, leciona que “la idea de la igualdad nació con el hombre, constituye preocupación fundamental de su pensiamento, ha presidido sus más importantes realizaciónes y projectos, y por relacionarse con la libertad, la justicia y otras categorías esenciales pude ser considerada como un motor de la historia”. 3a. ed., 1974, p. 204. A Mulher ... , p. 132.

J.J. Gomes Canotilho (Direito Constitucional, 6a. ed., 1993, p. 562), após afirmar que o postulado da igualdade corresponde a um dos princípios estruturantes do regime geral dos direitos fundamentais, leciona que “a afirmação - ‘todos os cidadãos são iguais perante a lei’ - significava, tradicionalmente, a exigência de igualdade na aplicação do direito. 

( ... ) Ser igual perante a lei não significa apenas aplicação igual da lei. A lei, ela própria, deve tratar por igual todos os cidadãos. O princípio da igualdade dirige-se ao próprio legislador, vinculando-o à criação de um direito igual para todos os cidadãos. Mas o que significa ‘criação de direito igual’? ( ... ) 

A fórmula ‘o igual deve ser tratado igualmente e o desigual desigualmente’ não contém o critério material de um juízo de valor sobre a relação de igualdade (ou desigualdade).

A questão pode colocar-se nestes termos: o que é que nos leva a afirmar que uma lei trata dois indivíduos de uma forma igualmente justa? 

Qual o critério de valoração para a relação de igualdade? 

Uma possível resposta, sufragada em algumas sentenças do Tribunal Constitucional, reconduz-se à proibição geral do arbítrio: existe observância da igualdade quando indivíduos ou situações iguais são arbitrariamente (proibição do arbítrio) tratados como desiguais. 

Por outras palavras: o princípio da igualdade é violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrária.

O arbítrio da desigualdade seria condição necessária e suficiente da violação do princípio da igualdade.

Embora ainda hoje seja corrente a associação do princípio da igualdade com o princípio da proibição do arbítrio, este princípio, como simples princípio de limite, será também insuficiente se não transportar já, no seu enunciado normativo-material, critérios possibilitadores da valoração das relações de igualdade ou desigualdade. 

Esta a justificação de o princípio da proibição do arbítrio andar sempre ligado a um critério material objectivo. Este costuma ser sintetizado da forma seguinte: existe uma violação arbitrária da igualdade jurídica quando a disciplina jurídica não se basear num:

(i) fundamento sério; 

(ii) não tiver um sentido legítimo;

(iii) estabelecer diferenciação jurídica sem um fundamento razoável. Todavia, a proibição do arbítrio intrinsecamente determinada pela exigência de um ‘fundamento razoável’ implica, de novo, o problema da qualificação desse fundamento, isto é, a qualificação de um fundamento como razoável aponta para um  problema de valoração. 

A necessidade de valoração ou de critérios de qualificação bem como a necessidade de encontrar ‘elementos de comparação’ subjacentes ao caráter relacional do princípio da igualdade implicam: 

(1) a insuficiência do ‘arbítrio’ como fundamento adequado de ‘valoração’ e de ‘comparação’;

(2) a imprescindibilidade da análise da ‘natureza’ do ‘peso’, dos ‘fundamentos’ ou ‘motivos’ justificadores de soluções diferenciadas; 

(3) insuficiência da consideração do princípio da igualdade com um direito de natureza apenas ‘defensiva’ ou ‘negativa’.” 

Conclui o professor Canotilho que “parece-nos correta a recente evolução da jurisprudência do TC ao afirmar que a ‘teoria da proibição do arbítrio não é um critério definidor do conteúdo do princípio da igualdade, antes expressa e limita a competência e controle judicial. Trata-se de um critério de controlabilidade judicial do princípio da igualdade que não põe em causa a liberdade de conformação do legislador ou da discricionariedade legislativa. 

A proibição do arbítrio constitui um critério essencialmente negativo, com base no qual são consagrados apenas os casos de flagrante e intolerável desigualdade. 

A interpretação do princípio da igualdade como proibição do arbítrio significa uma autolimitação do juiz, o qual não controla os juízos de oportunidade política da lei, isto é, se o legislador, num caso concreto, encontrou a solução mais adequada ao fim, mais razoável ou mais justa’.”

 Comentários ... , vol. II, p. 08. A Mulher ... , p. 133.

Celso Antônio Bandeira de Mello (Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 1978, p. 23) sustenta que a igualdade é um princípio que revela duas finalidades, propiciar garantia individual contra perseguições e tolher favoritismos. Francisco Gérson Marques de Lima (Igualdade de Tratamento nas Relações de Trabalho, 1997, p. 25) leciona que “De fato, por trás da árvore da igualdade de tratamento se escondem, pelo menos, duas feições do princípio constitucional: decepar perseguições dirigidas contras as pessoas discriminadas, assegurando-lhes ser tratadas como s demais, sem serem menosprezadas por discriminações vedadas pela ordem jurídica ou por valores fundados em análises preconceituosas; bem como, a similitude de reverso de medalha, afastar dessas mesmas pessoas (protegidas contra o discrime) os favoritismos de que possam se beneficiar em detrimento das outras. 

Vale dizer, o ordenamento jurídico, de modo equilibrado, protege os indivíduos contra as discriminações, mas tão-só até o limite em que isto baste para igualá-las aos demais, sem deixar, portanto, que esta proteção adquira a magia superprotetiva em detrimento dos interesses dos outrora desequiparados beneficiários. Pois, não fosse movido pelo espírito equalizador, na proteção jurídica inverter-se-ia o pólo da desequiparação e findaria legitimado, às avessas, o discrime, desta feita com o aparato coercitivo estatal”. Vida ainda Anacleto de Oliveira Faria (Do Princípio da Igualdade Jurídica, 1973). 6a. ed., 1990, p. 467.

 No Novo Dicionário Aurélio (1a. ed., p. 480), discriminar, do latim discriminare, é definido como sinônimo de “diferenciar, distinguir, discernir”. Francisco Gérson Marques de Lima (Igualdade de Tratamento ... , p. 33), por sua vez, esclarece que “Apesar desses significados de discriminação, na verdade o vocábulo tem, na órbita empírica, afeiçoado conotação pejorativa, ultrapassando e indo além do sentido de, simplesmente, ato de discriminar, distinção, separação etc. 

O uso popular, por força da evolução natural da língua, tem-lhe imposto, em acréscimo, o emprego de locuções e expressões adjetivadas ou adjetivadoras, mesmo implicitamente, de tal modo que, hoje, discriminação tem o sentido de ato de discriminar ou diferenciar com pejoração, sem pertinência lógica ou preconceituosamente, para eliminar o indivíduo ou o objeto analisado mediante mero raciocínio subjetivo, distinção feita entre pessoas ou objetos, eliminando uns em benefícios de outros, para satisfazer anseios e idéias preconcebidas; separação através de tirocínio sem balizamento objetivo; discernimento feito por alguém, que leva o indivíduo ou o objeto distinguído à situação de inferioridade, embora, antes fossem uns e outros iguais ou semelhantes entre si”.

 Curso ... , p. 83.Lei de Introdução ao Código Civil e Aplicação do Direito do Trabalho, 1996, p. 115.

Alfredo J. Ruprecht (Os Princípios ... , p. 101) inclui o “princípio da não-discriminação” no seu elenco de princípios orientadores do Direito do Trabalho. 

Leciona Pinho Pedreira (O Princípio da Igualdade de Tratamento, in Revista LTR 60-04/443), por sua vez, que “embora a igualdade de todos os homens resulta de mandamento constitucional e não seja regra privativa do Direito do Trabalho, constitui um dos princípios fundamentais deste. 

No Brasil é, de igual modo, freqüente a aplicação da igualdade no Direito do Trabalho, sob denominações diversas, como princípio da isonomia, princípio de não discriminação e princípio de tratamento igual ou de igualdade de tratamento”. 

Ao examinar a relevância do postulado na seara do Direito do Trabalho em outros países, Pinho Pedreira afirma que o princípio jurídico-laboral da igualdade é atualmente reconhecido na generalidade dos sistemas juslaborais, destacando que “O princípio da igualdade, como princípio do Direito do Trabalho, é sem dúvida alguma, de origem germânica, devendo-se a sua configuração, sobretudo, à jurisprudência do RAG e tendo sido fundamental a sentença de 19 de janeiro de 1938. 

Desde então o princípio da igualdade de tratamento vem sendo considerado, na Alemanha, um importante princípio jurídico-trabalhista.” 

( ... ) “Na Espanha, o princípio da igualdade teve, no Direito do Trabalho, uma rica elaboração jurisprudencial e doutrinária, constituindo um dos princípios de aplicação desse Direito. 

Gerard Lyon-Caen e Jean Pelissier dão notícia de que, na França, o princípio de igualdade, de valor constitucional, se encontra em toda a moderna jurisprudência do trabalho.” 

( ... ) “Em Portugal, a igualdade de tratamento na empresa constitui um importante princípio jurídico-laboral.”

( ... ) “No direito do trabalho italiano, é Luciano Ventura quem assinala, o princípio da igualdade opera de muitos modos, e, no curso dos últimos anos, acumulou-se uma imponente massa de novos dados que merecem ser estudados no seu conjunto, como expressão do mesmo princípio. 

Atualmente, a igualdade dos trabalhadores está na base de todo o direito do trabalho italiano, como um dos seus princípios informadores. 

A igualdade é um dos princípios do Direito do Trabalho também em importantes países latino-americanos. 

O artigo 17 da Lei de Contrato de Trabalho argentina proíbe qualquer discriminação entre os trabalhadores por motivos de sexo, raça, nacionalidade, religiosos, políticos, sindicais ou de idade, prevalecendo o entendimento de que a menção destes não exclui outros.

Salienta Mario de la Cueva que a nova Lei federal do trabalho mexicana, no §2o. do seu artigo 3o., consagrou o princípio da igualdade de tratamento para todos os trabalhadores no concernente ao trabalho. Alvaro Garcia Solano aponta o princípio da igualdade dos trabalhadores como um dos fundamentais do Direito do Trabalho da Colômbia, acolhido no art. 10 do seu Código Substantivo do Trabalho”.

Vide Francisco Osani de Lavor (Igualdade no Trabalho e Trabalho Feminino, in Revista LTR 59-09-1.197).

Muitos juristas, como Pinho Pedreira, entendem que o princípio da igualdade constitui verdadeiro princípio do Direito do Trabalho. Na sua obra Principiologia do Direito do Trabalho (1997, p. 130), o professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia destaca a igualdade como um dos postulados fundamentais de tal ramo da ciência jurídica, inexistindo na realidade qualquer contradição com a natureza tutelar do juslaboralismo. 

Vide ainda Fernando Tarso Genro (O Princípio da Não Discriminação no Direito do Trabalho, in Revista LTR, vol. 45, 1981, p. 1.044) e Orlando Teixeira da Costa (Interpretação e Aplicação do Direito do Trabalho, in Curso de Direito do Trabalho, em homenagem a Mozart Victor Russomano, 1985, p. 133).

Elogios Acadêmicos e Orações de Paraninfo, ed. da Revista de Língua Portuguesa, 1924, p. 359.

 Vide Américo Plá Rodrigues (Princípios ... , p. 30).

A segunda parte do artigo 1o. da Convenção 111 da OIT, por sua vez, esclarece que “As distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para um determinado emprego não são consideradas como discriminação”. 

Em idêntico sentido, o inciso XIII do artigo 5o. da Constituição Federal de 1988 estabelece que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

A diferença oriundo de uma legítima norma profissional, exigindo determinada qualificação para o exercício de certo ofício, portanto, não se enquadra como conduta discriminatória.

Alfred Hueck e H.C. Niepperdey (apud Pinho Pedreira, Principiologia ... , p. 136), afirmam que “quanto ao conteúdo, o princípio da igualdade de tratamento não significa uma completa igualação. Não atenta contra proibição alguma que uma pessoa seja tratada especialmente.

Mas enquanto o empregador proceda de acordo com pontos de vista gerais, e enquanto atue segundo regulamentações estabelecidas por ele próprio, não deve excetuar arbitrariamente, de tais regras um trabalhador em concreto. É arbitrário o tratamento desigual em casos semelhantes por causas não objetivas”. 

Em idêntico sentido, Pinho Pedreira cita ainda duas decisões judiciais, uma oriunda da Corte Suprema da extinta República Federal da Alemanha e outra da Sala VI do Tribunal Supremo da Espanha. Na primeira, ficou registrado que “Fica proibido tratar de diferente maneira fatos típicos iguais, que, pela natureza do caso, e sob o ponto de vista da justiça, exigem claramente uma situação igual, sempre que não exista uma razão objetiva para um tratamento desigual”. 

No acórdão do Tribunal Supremo espanhol, restou definido que “Certamente, o art. 14 da Constituição espanhola não estabelece o princípio da igualdade absoluta, pois, ao se poder e dever ter em consideração razões objetivas que justifiquem a desigualdade de tratamento legal, resulta indubitável que se deve admitir como constitucional o tratamento distinto que recaia sobre pressupostos de fato que sejam desiguais em sua própria natureza; mas o que proíbe esse princípio de igualdade jurídica é a discriminação, isto é, que a desigualdade de tratamento seja injustificada por não ser razoável ... tendo como limite essa desigualdade legal a arbitrariedade, entendida como falta de uma justificação objetiva e razoável ...

Esse princípio de igualdade legal foi configurada pela doutrina desta sala como um direito subjetivo dos trabalhadores a obterem um tratamento igual, que exige sejam os pressupostos de fato iguais tratados identicamente em suas conseqüências”.

Mujeres e Mercado del Trabajo, CES - Consejo Economico y Social, Madrid, 1994, p. 55.

Pinho Pedreira (O Princípio ..., in Revista LTR 60-04/448), elenca oito regras de aplicação do princípio da igualdade no âmbito das relações de trabalho: 

“1a. - Destinatários do princípio são, além do legisaldor, os particulares (principalmente empregadores), que também devem aplicá-lo; 

2a. - Quando o empregador estabeleça, por sua própria vontade, normas gerais aplicáveis a todos os trabalhadores ou a uma categoria deles, através de regulamento interno, por exemplo, não pode excetuar de tais normas um determinado empregado, sem causa objetiva para isto, e, portanto, arbitrariamente; 

3a. - Igualmente não se admite a exclusão de um empregado, sem motivo justo, de benefício de ordem geral resultante de uso da empresa, como assentado pela jurisprudência brasileira quanto a gratificações habituais;

 4a. - Quando se trata de melhoria de condições de trabalho para um ou alguns trabalhadores individualizados, que constituem minoria na empresa, com base no contrato de trabalho ou em liberalidade do empregador, o tratamento diferenciado é admissível se fundado em razões objetivas, que o justifiquem, mas não poderá resultar de critérios patronais subjetivos e arbitrários; ... 

5a. - O princípio do tratamento igual funciona somente em favor do empregado, jamais em benefício do empregador, constituindo um fator de ‘alinhamento por cima’. Não pode este exigir do empregado a devolução de uma prestação que os demais não receberam; 

6a. - A empresa deve ser considerada como um todo, não se admitindo desigualdade arbitrária de tratamento entre empregados lotados em diferentes estabelecimentos da mesma. É neste sentido a atual legislação alemã; 

7a. - No tocante ao ônus da prova cabe ao empregado provar que, estando em condições de igualdade com outro, foi vítima de tratamento desigual. Ao empregador incumbe provar que o tratamento desigual obedeceu a motivo justo. ...; 

8a. - Na hipótese de rescisão dos contratos de trabalho de vários empregados, seguida de reintegração somente de alguns, o momento crítico para a comparação é o da reintegração e não o da despedida, pois do contrário, se trataria de mera aparência do tratamento igual. 

A objeção de que os trabalhadores despedidos não pertencem mais à empresa é demasiadamente formalista; a conduta do patrão, que se compõe da despedida e da reincorporação, é uma só e indivisível.

Ademais, surge como evidência da reincorporação de uma parte dos trabalhadores despedidos que a verdadeira causa da despedida era outra”.

O inciso XXXII do artigo 7o., por sua vez, igualmente estabelece a “proibição de distinção entre trabalho manual, técnica e intelectual ou entre os profissionais respectivos”. 

Desde 1934 a incidência da regra da não discriminação, dentro do âmbito das relações de trabalho, encontra guarida nos textos constitucionais brasileiros, especialmente no tocante a questões salariais, consagrando o princípio da isonomia salarial. 

A Constituição de 1934, assim, estabelecia no seu artigo 121, parágrafo 1o, alínea “a”, a “proibição de diferença de salário para o mesmo trabalho por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil”.

Enquanto a Carta Política de 1937 não tratou da questão, por outro lado, a de 1946 repetiu no seu artigo 157, inciso III, exatamente as mesmas letras da Constituição de 1930. 

A Carta de 1967, por seu turno, estabeleceu no seu artigo 165, inciso III, a “proibição de diferenças de salários e de critério de admissões por motivo de sexo, cor e estado civil”, ampliando assim o âmbito de incidência da regra para questões admissionais. 

No atual âmbito da legislação trabalhista infra-constitucional, registrava-se antes da edição da Lei 9.029 (a ser analisada a seguir) uma presença tímida de dispositivos isolados, como o artigo 5o. da CLT, que estabelece a regra segundo o qual “A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo”. Comentários ... , 2o. vol., p. 496.

 Celso Ribeiro Bastos (Comentários ... , 2o. vol., p. 78), ao comentar o inciso XIII do artigo 5o. constitucional, que trata do livre exercício das profissões, quando “atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”, leciona que para uma atividade exigir uma qualificação profissional peculiar, são necessários dois requisitos. 

Primeiro, que a “atividade em pauta implicar conhecimento técnicos e científicos avançados”. 

Segundo, “que a profissão a ser regulamentada possa trazer sério dano social”.

À luz da legislação trabalhista pátria, são os seguintes os pressupostos necessários à configuração do direito à equiparação salarial entre dois empregados: 

a) que ambos empregados tenham o mesmo empregador; 

b) que ambos empregados laborem no mesmo local; 

c) que o empregado com maior salário não tenha, no exercício da função, mais de dois anos de experiência além do equiparando; 

d) que ambos os empregados exercem a mesma função, com as mesmas atribuições e igual responsabilidade dentro da estrutura empresarial;

e) que ambos os empregados tenham igual produtividade e perfeição técnica no exercício da mesma função; 

f) que haja ou tenha havido contemporaneidade no exercício da mesma função; 

g) que não haja na empresa quadro de carreira homologado pela DRT; 

h) que o empregado paradigma não seja um trabalhador readaptado; e 

i) que haja a diferença salarial mesmo em face da exclusão de verbas salariais de natureza personalíssima. Para um estudo mais minucioso, vide Fernando Américo Veiga Damasceno (Equiparação ... ).

Para um estudo mais minucioso acerca da proteção ao deficiente físico no âmbito das relações de trabalho, vide Rubens Valtecides Alves (Deficiente Físico - Novas Domensões da Proteção ao Trabalhador, 1992).

Merece ser salientado que as normas de proteção ao menor empregado, previstas na própria Constituição e na legislação infraconstitucional, não são consideradas medidas discriminatórias, em virtude da natureza protecionista que a caracterizam. 

A proibição da contratação de menor de quatorze anos, salvo na condição de aprendiz (inciso XXXIII do artigo 7o. da Carta Política), por exemplo, representa uma norma proibitiva perfeitamente válida, destinada a proteger tal classe de trabalhadores incapazes.

Como leciona o professor Ivo Dantas (Constituição Federal ... , p. 314), “primeira lei da Hermenêutica é no sentido de que nenhum artigo, inciso, parágrafo ou alínea, poderá ser entendido de forma isolada, devendo ser interpretado sob a ótica sistêmica, tanto inter, quanto intra-sistemicamente”. Vida ainda Francisco Pedro Jucá (A Constitucionalização dos Direitos dos Trabalhadores e a Hermenêutica das Normas Infraconstitucionais, 1a. ed., 1997).

 Pinho Pedreira (O Princípio ... ), ao comentar o artigo 17 da Lei do Contrato de Trabalho da Argentina, informa que, apesar de constar no respectivo dispositivo a proibição à discriminação apenas por motivo de sexo, raça, idade, nacionalidade, crença religiosa, ideologia política ou atuação sindical, prevalece na literatura argentina “o entendimento de que a menção destes não exclui outros”. Vide ainda Augusto Conti (Discriminación ... ).

Vide a obra, Constituição Federal - Teoria e Prática, e, ainda, as teses Princípios Constitucionais e Hermenêutica Constitucional e Do Poder de Reforma Como Garantia de Supralegalidade Constitucional, todas de autoria do professor Ivo Dantas.

 Teoria Geral da Cidadania, 1995, p. 8.

 Nomenclatura atribuída pelo autor da presente obra, em palestra intitulada Proibição de Prática Discriminatória pelo Empregador, proferida no CONGRESSO NACIONAL DE DIREITO MATERIAL, em Natal/RN, junho de 1996.

Artigo 2o.: “Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias: 

I - a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez; 

II - a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem: 

a) indução ou instigamento à esterilização genética; 

b) promoção de controle de natalidade, assim não considerada o oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde - SUS. Pena: detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa. 

Parágrafo único: São sujeitos ativos dos crimes a que se refere este artigo:

I - a pessoa física empregadora;

II - o representante legal do empregador, como definido na legislação trabalhista; 

III - o dirigente, direto ou por delegação, de órgãos públicos e entidades das administrações públicas direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”

 Artigo 3o.: “Sem prejuízo do prescrito no artigo anterior, as infrações do dispositivo nesta Lei são passíveis das seguintes cominações: I - multa administrativa de dez vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado em 50% (cinqüenta por cento) em caso de reincidência; II - proibição de obter empréstimo ou financiamento junto a instituições financeiras oficiais.”

 A Constitucionalização ... , p. 106.

 Analogia, segundo Maria Helena Diniz (Compêndio ... , p. 409), “consiste em aplicar, a um caso não contemplado de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese, distinta, mas semelhante ao caso não contemplado”. 

O recurso à analogia é permitido tanto no artigo 4o. da Lei de Introdução ao Código Civil (“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”), como no artigo 8o. da CLT (“As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, ... ”).

 Práticas Discriminatórias Contra Trabalhadores - Lei 9.029/95, in Revista LTR 59-07/900. Em sentido contrário, Francisco Gérson Marques de Lima (Igualdade de Tratamento ... , p. 59).

Limongi França, em artigo intitulado Aspectos Jurídicos da AIDS (Revista dos Tribunais, vol. 661, 1990, p. 18), afirma que “Além da obrigação social do homem, o trabalho é objeto de um direito inalienável do ser humano, indispensável à auto-realização em todos os setores de sua complexidade.

 Não pode assim o aidético ser discriminado na admissão e no exercício da atividade produtiva, a não ser que, em razão do tipo de trabalho e do estágio da moléstia, não haja possibilidade técnica de impedir o risco do contágio. Do mesmo modo, não pode a AIDS ser considerada causa jurídica de despedida do emprego”. 

Nei Frederico Cano Martins (Estabilidade ... , p. 214) conclui que inexiste na legislação pátria uma norma legal assegurando a estabilidade no emprego ao empregado soropositivo, mas a dispensa praticada contra o mesmo, quando inexiste causa justificadora, representa uma conduta discriminatória e obstativa da obtenção futura de benefícios previdenciários, e, assim, deve gerar a nulidade do ato resilitório e a reintegração do empregado. Nada mais justo, correto e verdadeiro. 

A AIDS é uma doença letal, por enquanto incurável, mas cujo portador requer uma proteção ainda maior do Direito do Trabalho. Como inexistente ainda uma cura para a doença, o empregado soro-positivo se revela um trabalhador cuja vida será lamentavelmente abreviada. 

Durante o restante da sua vida, entretanto, torna-se indispensável ao Direito do Trabalho, e a todos que lidam com a matéria, assegurar que a sua morte social não anteceda a sua morte física. Vide José Wilson Ferreira Sobrinho (O Aidético e o Contrato de Trabalho, in Revista LTR, fevereiro de 1996).

1988, p. XVII. Na obra, à página 13, o professor Player afirma que “experience under the discrimination and labor relations statutes has proved that reinstatment is necessary to protect the substantive policy. Only if the employee is reinstated will she be made whole. And only if reinstatement is ordered will the message reach other employees that the public policy can be pursued without job loss.”

 Para uma visão mais profunda acerca do juslaboralismo espanhal, vide artigo do professor catedrático da Universida de Deusto, Manuel Mariá Zorilla Ruiz (Um Direito Social de Princípios para uma Reforma Social de Preceitos, in Revista LTR, julho de 1995).

 A recente reforma na legislação trabalhista espanhola, realizada em maio de 1997 (Reales Decretos-Ley 8/97 e 9/97), merece ser ressaltado, não alterou a sistemáica envolvendo o “despido nulo”. Vide Gonzalo Vidal Caruana e Gonzalo Vidal Beneyto (Los Nuevos Contratos Laborales y el Nuevo Despido Objetivo (1997).

 Apesar de constar no texto legal a expressão “readmissão”, o vocábulo “reintegração” se revela mais adequado, pois se trata de restabelecimento do vínculo empregatício, com o pagamento da remuneração do período compreendido entre a dispensa e o retorno do empregado, alcançado quase que necessariamente pela via judicial, mediante o ajuizamento de ação perante a Justiça do Trabalho. 

Dificilmente um empregador vai atender a um pleito extrajudicial, reconhecendo que cometeu ato de discriminação e espontaneamente permitindo o reingresso do empregado despedido em seu quadro de pessoal. A regra é o retorno pela execução forçada, mediante decisão judicial.

 Em relação à categoria dos empregados domésticos, ressalta-se mais uma vez, alguns fatores de ordem prática e caráter operacional levam a maior parte dos juristas a concluirem pela inaplicabilidade da medida proibitiva em tela no âmbito de tal categoria.

 Nesse sentido, a forte intimidade peculiar a tal espécie de vínculo empregatício, assim, tornaria inviável a reintegração judicial do doméstico no âmbito residencial do seu empregador.

 A questão acerca do ônus da prova acerca dos fatos litigiosos, em demandas envolvendo pedidos de anulação da dispensa discriminatória, se define de acordo com o teor da resposta do empregador/reclamado. Se este simplesmente negar a existência do motivo discriminatório apontado na exordial, sem indicar outra causa para a dispensar, o ônus recairá sobre o empregado/reclamante. 

Se, por outro lado, o empregador/reclamado utiliza uma defesa de mérito indireta (objeção ou exceção substancial), apontando fato obstativa do direito do autor mediante a indicação de outra causa justificadora de resilição, assumirá o encargo probatório acerca do respectivo fato. 

Na legislação processual espanhola, por sua vez, o artigo 96 do Procedimento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995) estabelece a seguinte regra: “En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios de discriminación por razón de sexo corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva e razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidade”.

Francisco Gérson Marques de Lima (Igualdade de Tratamento ... , p. 197) critica a timidez do legislador pátrio, que, apesar de prever a anulabilidade da dispensa discriminatória, não assegura ao empregado qualquer estabilidade após o seu retorno, e, assim “como conseqüência, fácil se torna a rescisão contratual do obreiro admitido por discrímen, pouco tempo após este fato”. 

Em seguida (p. 198), o professor Francisco Gérson leciona que “na pauta do que fazer contra as represálias da entidade patronal não é suficiente interpretar esta atitude como mera aplicação do direito potestativo ou remetê-la à retaliação ao exercício do direito de ação do trabalhador. 

Não adianta taparmos o sol com a peneira nem, tampouco, forjarmos uma inverdade, no intuito de liberar a empresa das conseqüências do discrime, para, na melhor das hipóteses, inseri-la no rol da condenação nos títulos resilitórios por dispensa sem justa causa. Definitivamente, não. 

Pois isto seria menosprezar a carga de efetividade dos preceitos fundamentais e fundamentantes da Constituição Federal, mormente o direito de ação e o de igualdade de tratamento.

 A exegese há de ser mais veemente, para desestimular e, mesmo, vedar estes abusos dos empregadores, esmerados, na verdade, nas discriminações. 

Nesta linha de raciocínio, para evitar tranquibérnias ao fim da lei, nosso juízo orienta-se para que, em virtude de qualquer dispensa ou retaliação empresarial o trabalhador que haja exercido o deu direito à igualdade de tratamento, o intérprete veja em referida atitude evidente ofensa ao tratamento isonômico, sob a mesma modalidade (raça, cor, sexo, idade ... ) anteriormente resguardada ao obreiro. 

Desta forma, configurada restará a discriminação, e, portanto, aplicar-se-lhe-ão as sanções das Leis ns. 9.029/95, 7.716/89 e 7.437/85, conforme a hipótese. 

E vamos além: a prática ou ato discriminatório assim coonestado poderá, mesmo configurar reincidênca.”

Mulher e Trabalho na Cena Jurídica Brasileira, in Temas de Direito e Processo do Trabalho, Coordenação AMATRA III, 1996, p. 15.

 Vide artigos de lavra do autor da presente obra, intitulados Formas de Proteção à Relação de Emprego(publicado na Revista de Pós-Graduação em Direito do Trabalho da Universidade de Fortaleza - Fundação Edson Queiroz, ano I, dezembro de 1996) e Proibição à Despedida Abusiva (publicada na Revista da AMATRA VI, ano 1, n. 1, abril de 1997).

Tal sistemática (cuja adoção plena no Brasil, como mecanismo ideal para a proteção contra a dispensa arbitrária, é defendida por Antônio Álvares da Silva na sua obra Proteção Contra a Dispensa na Nova Constituição), representa um modelo protecionista através do qual ocorre a restrição concreta do direito de despedir do empregador, mediante a estipulação de condições prévias para o seu exercício, tanto quanto à motivação como no tocante à forma de efetivação, mais sem os rigores das medidas de estabilidade jurídica no emprego. 

Para a concretização de uma dispensa dentro desse modelo, assim, exige-se a prévia demonstração, perante órgão extra-estatal ou estatal, de causa considerada por lei como justificadora da resilição, relacionada à conduta ou à pessoa do empregado, ou, ainda à empresa ou estabelecimento. Importa, em última análise, na limitação da vontade resilitória patronal, a não ser que haja uma justificação social para a dispensa. 

Segundo Antônio Álvares da Silva, dispensa socialmente justificável significa a despedida “que se baseia em motivos ligados à pessoa do empregado, a seu comportamento ou à empresa/estabelcimento” (p. 110). 

O sistema de proteção respectivo, por sua vez, autoriza a dispensa quando fundamentada em motivos de qualquer dessas três ordens, observando-se os critérios objetivos previamente estabelecidos em lei e sujeitando o controle da validade da resilição contratual ao Poder Judiciário, visando evitar arbitrariedades do empregador, tanto de forma a priori (através da exigência de uma sentença constitutiva autorizativa da dispensa) ou como de modo a posteriori (assegurando ao empregado o direito de discutir em juízo a existência da causa social apontada pelo empregador). 

De acordo com o professor da Faculdade de Direito de Belo Horizonte/UFMG, assim, “a dispensa socialmente justificada, conforme se viu, constitui o cerne e o ponto central da proteção contra a dispensa. Signfica a restrição concreta do livre direito de despedir, antes exclusivo e ilimitado do empregador, através de condições prévias que importaram na limitação de sua vontade. 

Completadas por outras medidas (reintegração, prévia sentença constitutiva autorizativa da dispensa, etc.) formam um sistema de proteção, por cujo mecanismo se verifica hoje a grande maioria das dispensas. Funciona, pois, como um instrumento de compensação de interesses entre empregado-empregador (interesenabwägung), supondo a permanência do vínculo, a não ser que haja uma justificação social, um justo motivo para a dissolução do vínculo, gerando assim uma flexibilização e equilíbrio necessários ao funcionamento eficiente da atividade econômica, sem esquecer, entretanto, sua compatibilização com a segurança do emprego”.(p. 129). 

Luiz Carlos Amorim Robortella (O Moderno Direito do Trabalho, p. 165), por seu turno, defende a existência de uma nova variação do sistema da estabilidade imprópria (apesar de ser considerado pelo autor como um “terceiro modelo”, ao lado do dois sistemas clássicos de proteção), chamado de “sistema da dispensa flexível” ou “da despedida causal flexível”. 

Tal modelo, segundo Robortella, “consiste na proteção do empregado contra a dispensa arbitrária, ou seja, aquela que não encontra qualquer justificativa econômica, financeira, social, disciplinar, tecnológica, ou outras claramente evidenciadoras de justo motivo. O que se reprime é apenas o despedimento ad nutum, sem motivo, considerado social e economicamente indesejável”.

A principal distinção entre tal sistema e o apontado por Álvares da Silva, por outro lado, é o caráter predominantemente inibitório do modelo defendido por Robortella, no qual, segundo este último autor, “não se impõe a reintegração no emprego, quando esta se manifesta contrária ao desejo de uma das partes. Em se tratando de oposição patronal, opta-se pela indenização substitutiva; apenas excepcionalmente admite-se a reintegração forçada”.

 Vide ainda os argumentos de Robortella no artigo publicado na edição de agosto de 1995 da Revista LTR, intitulado A Evolução dos Sistemas de Garantia de Emprego.

[53] Estabilidade ... , p. 901.

Informações Sobre o Autor

Sergio Torres Teixeira

Juiz do Trabalho, mestre e doutor em Direito (UFPE) professor adjunto da UNICAP, da FDR/UFPE e da FBV, coordenador científico dos Cursos de Pós-Graduação em Direito da ESMATRA/FBV, membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho, da Academia Pernambucana de Direito do Trabalho e do Instituto Brasileiro de Direito Processual

Notas

¹. Derecho Civil – parte general. Tradução e notas de Miguel Izquierdo y Macías-Picaveva. Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas.

². Larenz, ob. cit., p. 297.

³. Larenz, ob. cit., p. 298.

⁴. Larenz, ob. cit., p. 300.

⁵. "A estabilidade provisória é mera garantia de salários e não autoriza a reintegração." - TST RR 6869/88.3 - Ac. 4a. T. 2220/92, de 14/10/92 - Rel. Min. Marcelo Pimentel, "in" Revista LTr 57-04/495.

⁶. Vide, Süssekind, Arnaldo, LTr 60-03/333 e Martins, Nei Frederico Cano, "Estabilidade provisória no emprego", São Paulo, LTr, 1995, pp. 29/35.

⁷. Curso de Direito do Trabalho, Renovar, Rio de Janeiro, 2002, pp. 72-73.

⁸. "A convenção n. 158 - proteção contra a despedida injustificada", Trabalho & Doutrina, dezembro de 1996, p. 12.

⁹. "Convenções da OIT", LTr., 1994, p. 39

¹⁰. O que há de novo em direito do trabalho, São Paulo, LTr, 1997, pp. 128-9.

¹¹. "La denuncia de tratados intenacionales de derechos humanos", in http://www.juizesfree.hpg.ig.com.br.

¹². Dicionário de direito constitucional. São Paulo, Saraiva, 1994, pp. 99-100.

¹³. A propósito, vide, José Antonio Francisco, "A questão da hierarquia entre lei complementar e ordinária no direito tributário, in http://bully.sites.uol.com.br/monografias/hierarquia.htm e Ivani Silva da Luz, "Lei complementar e lei ordinária", in http://www.neofito.com.br/artigos/art01/const39.htm.

¹⁴. No caso do Brasil, a Justiça do Trabalho.

¹⁵. Embora sob o prisma da dispensa coletiva isto até pareça correto afirmar.

EMPREGOS:

Vaga: Técnico em Segurança do Trabalho - Rio de Janeiro / 

RJ

Empresa: Calper

Código da vaga: (v885241)

Nível hierárquico: Técnico

Local: Rio de Janeiro / RJ / BR

Quantidade de vagas: 2

Data de expiração: 26 de Fevereiro de 2014

Locais: Recreio dos Bandeirantes e Nova Iguaçu/ RJ

Requisitos:

Curso Técnico completo em Segurança do Trabalho

Domínio do pacote Office

Experiência de 1 ano (preferencialmente na construção civil)

Bons conhecimentos da Legislação pertinente e 

especificação de EPI

Atividades:

- Atuará com controle de efetivo

- Controle dos documentos dos funcionários

- Controle de EPI

- Será responsável pela aplicação de DSS e Treinamentos 

Admissionais nas obras

- Fará acompanhamento de serviços que envolvam riscos 

como por exemplo trabalho em altura, concretagem, etc.

- Elaboração de relatórios de segurança do trabalho.

Vaga: Técnico em Segurança do Trabalho e Meio Ambiente - 

Campinas / SP 

Empresa: Bridgestone

Código da vaga: (v885107)

Nível hierárquico: Pleno

Local: Campinas / SP / BR

Data de expiração: 26 de Fevereiro de 2014

Curso Técnico em Gestão Ambiental e Segurança do 

Trabalho;

Conhecimentos no pacote office, Excel, Word e Power Point;

Conhecimento em Gestão e Gerenciamento de resíduos, 

tratamento de efluentes, analises fisioquímicas, aspectos 

ambientais;

Conhecimento das NR's aplicáveis as atividades executadas 

pela empresa ou estabelecimento;

Conscientizar os empregados sobre os acidentes de 

trabalho, doenças ocupacionais;

Aplicar todos os procedimentos de Gestão de Segurança e 

Meio Ambiente.

Idioma Inglês Intermediário;

Desejável 

conhecimento idioma Espanhol;

Auditor ISO 14001;

Desejável sólida experiência anterior na área;

Conhecimento da ferramenta 5s;

Local de Trabalho - Campinas SP

Vaga: Técnico em Segurança do Trabalho (9217)

Empresa: Grupo QW - Empresa de Petróleo e Energia, 

nacional de médio porte.

Código da vaga: (v880452)

Nível hierárquico: Júnior/Trainee

Local: São Paulo / SP / BR

Quantidade de vagas: 1

Data de expiração: 18 de Março de 2014

Requisitos: Técnico completo; Imprescindível experiência em 

empresas de energia.

Responsabilidades: Promover inspeções nos locais de trabalho, identificando condições perigosas, tomando todas as providências necessárias para eliminar as situações de riscos, bem como treinar e conscientizar os funcionários quanto a atitudes de segurança no trabalho; Preparar programas de treinamento sobre segurança do trabalho, incluindo programas de conscientização e divulgação de normas de segurança, visando ao desenvolvimento de uma atitude preventiva nos funcionários quanto à segurança do trabalho; Determinar a utilização pelo trabalhador dos equipamentos de proteção individual (EPI), bem como indicar e inspecionar equipamentos de proteção contra incêndio, quando as condições assim o exigirem, visando à redução dos riscos à segurança e integridade física do trabalhador; Colaborar nos projetos de modificações prediais ou novas instalações da empresa, visando a criação de condições mais seguras no trabalho, e demais rotinas do cargo, e demais rotinas da área.

Salário: R$2.500,00
Benefícios: VT + VR + AM + SV + Bônus
Horário: Seg. à Sex. 9h00 às 18h00

Vaga: Técnico em Segurança do Trabalho - Indaiatuba / SP

Código da vaga: (v882856)

Nível hierárquico: Técnico

Local: Indaiatuba / SP / BR

Quantidade de vagas:1

Data de expiração: 21 de Fevereiro de 2014

- ENSINO TÉCNICO CONCLUÍDO

- REGISTRO ATIVO

- EXPERIÊNCIA EM INDUSTRIA QUÍMICA/ ALIMENTÍCIA

DESEJÁVEL

- Conhecimento prático em NR-33;

- Conhecimento prático em NR-35;

- Conhecimento prático com sistemas de Bloqueio e 

Identificação (lockout and tagout);

- Conhecimento prático em programas de Segurança 

Comportamental;

- Conhecimento prático na gestão e implantação de SGI – 

Sistema de Gestão;

- Conhecimento na gestão de empresas Terceirizadas.

***Interessados necessário se cadastrar no site 

do www.vagas.com

CURSOS, TREINAMENTOS E PROGRAMAS DE PREVENÇÃO EM SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO...CONTATE-NOS!!!

PARABÉNS TST!!!

$$$EMPREENDA, FAÇA E VENDA$$$






















CULINÁRIA FÁCIL...

SALADA VERÃO!!!

• 2 cenouras médias raladas grossas
• 1 abobrinha média ralada grossa
• 1 maçã verde cortada em cubos pequenos
• 100 g de uvas-passas escuras sem sementes
• 1 xícara (chá) de maionese HELLMANN’S sabor peito de perú

Para decorar:

• 6 folhas de alface
• 1 xícara (chá) de folhas de agrião

preparo:

1. Em uma tigela grande misture as cenouras, a abobrinha, a maçã e as passas
2. Acrescente a maionese HELLMANN’S sabor peito de perú e misture até que fique homogêneo
3. Reserve
4. Forre uma saladeira ou prato grande com as folhas de alface e de agrião e cubra com a mistura reservada
5. Sirva em seguida

Informações Adicionais

• Variação: você pode adicionar 1 rabanete ralado grosso ou salsão picado. 

PUDIM DE MICROONDAS - 15MINUTOS

• 1 lata de leite condensado
• 2 vezes a mesma medida de leite
• 3 ovos inteiros
• 1 colher de sopa de maizena

Calda:

• 5 colheres de açúcar
• 5 colheres de água

PREPARO:

1. Bater todos os ingredientes no liquidificador

Calda:

1. Ferver o açúcar com a água até dourar
2. Colocar em uma forma de pudim para microondas
3. Assar em potência alta por aproximadamente 10 minutos

MENSAGEM...