Introdução
Você sabe o que é dano existencial?
O dano existencial é uma espécie de dano imaterial, que
pode manifestar-se sob duas formas:
a) dano ao projeto de vida: o projeto de vida que a pessoa
traçou para si é frustrado. Atinge a liberdade de escolha do
próprio destino;
b) dano à vida de relações: o conjunto de relações
interpessoais que o ser humano traça nos mais diversos
ambientes e contextos.
No contexto da relação de trabalho, fala-se em dano
existencial quando as condutas ilícitas praticadas pelo
empregador implicam limitação à vida do trabalhador fora
do ambiente de trabalho.
É o que se dá quando o trabalhador é submetido a jornadas
exaustivas, sendo excluído do convívio em família e em
sociedade, frustrando-se seu projeto de vida.
PREFACIANDO...
Você sabe o que é dano existencial?
O dano existencial é uma espécie de dano imaterial, que
pode manifestar-se sob duas formas:
a) dano ao projeto de vida: o projeto de vida que a pessoa
traçou para si é frustrado. Atinge a liberdade de escolha do
próprio destino;
b) dano à vida de relações: o conjunto de relações
interpessoais que o ser humano traça nos mais diversos
ambientes e contextos.
No contexto da relação de trabalho, fala-se em dano
existencial quando as condutas ilícitas praticadas pelo
empregador implicam limitação à vida do trabalhador fora
do ambiente de trabalho.
É o que se dá quando o trabalhador é submetido a jornadas
exaustivas, sendo excluído do convívio em família e em
sociedade, frustrando-se seu projeto de vida.
PREFACIANDO...
Ao prefaciar uma de suas mais conhecidas obras, o
professor Alain Supiot destacou que a razão humana não é
jamais um dado imediato da consciência, sendo antes um
produto de instituições que permitem que cada homem
assegure sentido à sua existência, encontrem um lugar na
sociedade e lá possam expressar seu próprio talento(1). O
papel das instituições e institutos de direito do trabalho, que
cuidam da relação empregado/empregador nos países
capitalistas, é inegável.
Dentre os institutos de direito do trabalho destinados a
viabilizar a plena busca de equilíbrio entre vida e trabalho
especial menção deve ser feita aos chamados períodos de
descanso, como o repouso semanal e as férias; às diversas
formas de interrupção e suspensão do contrato de trabalho,
como as licenças para tratamento médico e para formação
profissional, e, finalmente às situações que os italianos
convencionaram chamar de tempo libero destinato(2), a
saber, as atividades de voluntariado, doação de sangue, e,
poderíamos acrescer, a interrupção do contrato de trabalho
para prestar exame vestibular.
Esses períodos de descanso, contudo, não são sempre
respeitados por aqueles que detêm o poder econômico,
causando aos trabalhadores prejuízos biológicos, sociais e
econômicos. Há situações de descumprimento pontual,
motivado por alguma contingência momentânea, e
situações, muito mais graves, de violação contumaz da
norma, motivada pela expectativa de ganho com o
descumprimento da norma, e facilitada pelo frágil sistema
brasileiro de fiscalização governamental das relações de
trabalho, que carece de servidores suficientes para
fiscalizar todas as empresas existentes nesse país(3).
O descumprimento estratégico das normas trabalhistas por
determinadas empresas que se sujeitam às sanções legais
por constatarem que a eventual aplicação delas acaba
sendo menos onerosa do que o fiel cumprimento do
ordenamento jurídico (política conhecida pela expressão
"risco calculado") é facilmente visualizado no exemplo da
instituição financeira que exige o labor em sobrejornada e
não o remunera corretamente. Se em determinada agência
cem trabalhadores estiverem nessa situação e apenas
cinquenta ajuizarem a ação, a empresa auferiu um lucro
significativo. Ganho aumentado pelo fato de vinte e cinco
dos cinquenta que propuseram a ação aceitarem, para
outorgar quitação plena dos débitos, cinquenta por cento ou
menos do valor que efetivamente lhe é devido. Por fim,
quinze dos vinte e cinco trabalhadores recebem menos do
que deveriam em razão de seu contrato de trabalho ter se
prolongado por mais de cinco anos, deixando, portanto, de
receber algumas parcelas alcançadas pela prescrição. De
sorte que somente dez dos 100 trabalhadores que se
ativaram em regime de sobrejornada efetivamente recebem
o que lhes é devido. E ainda assim o empregador em
questão lucra com a demora processual vez que durante o
trâmite da ação o débito da empresa esteve sujeito a juros
de 1% ao mês e o valor contingenciado correspondente a
ele estava sendo emprestado no cheque especial ou no
cartão de crédito a um percentual superior a 10% ao mês.
O exemplo é hipotético, mas situações de descumprimento
deliberado e contumaz da legislação trabalhista, como a
narrada, são verificadas na prática com triste regularidade.
Ele ilustra como alguns empregadores efetivamente
auferem grandes ganhos mediante a exploração da mão de
obra de seus trabalhadores em regime de sobrejornada,
usando estratégias gerenciais próprias de um momento
histórico em que, como bem enfatiza Alain Supiot, "ao invés
de indexarmos a economia às necessidades dos homens e
as finanças às necessidades da economia, nós indexamos a
economia às exigências das finanças e tratamos os homens
como capital humano a serviço da economia"(4).
Mecanismos próprios de uma sociedade dita moderna que,
como observou Alberto Niccolai, acompanhou a inversão da
relação entre ritmo de trabalho e ritmo de existência, com
aquele ditando inexoravelmente este(5).
É preciso, contudo, ressaltar, e de forma enfática, que não
é apenas a inadimplência das parcelas correspondentes à
sobrejornada que torna o seu uso indiscriminado e abusivo,
como uma estratégia gerencial, um mal para o empregado.
Ainda que as horas suplementares sejam corretamente
quitadas, o prejuízo que essa política causa ao trabalhador,
impedindo-o de desfrutar do convívio com seus amigos,
fazendo-lhe perder a oportunidade de ver seus filhos
crescer e, por vezes, privando-o até mesmo do direito de
exercer seu credo religioso, subsistirá.
É possível perceber prejuízo ao desfrute pelo trabalhador
dos prazeres de sua própria existência tanto quando dele
se exige a realização de horas extras em tempo superior ao
determinado pela Lei, como quando dele se exige um
número tão grande de atribuições que precise permanecer
em atividade durante seus períodos de descanso, ainda
que longe da empresa, ou fique esgotado ao ponto de não
encontrar forças para desfrutar de seu tempo livre.
A constatação se torna ainda mais grave quando se tem
claro que essa forma de exploração da mão de obra do
trabalhador ocorre, por vezes, à revelia da vontade do
empregado, seja por precisar do acréscimo salarial
correspondente, seja por temer sua demissão. Seja qual for
a hipótese, o trabalhador estará abdicando de seu lazer, do
deleite que poderia ter, para aumentar os ganhos do
empregador.
Essa hiperexploração da mão de obra humana,
acompanhada ou não de contraprestação em pecúnia,
causa ao trabalhador um tipo de prejuízo que vem sendo
doutrinariamente chamado de dano existencial. O presente
artigo objetiva analisar a figura em questão cuidando,
dentre outras coisas, da sua distinção em relação à figura
do dano moral (também previsto no arcabouço do Direito do
Trabalho).
1 O Dano Existencial nas Relações de Trabalho
O dano existencial no Direito do Trabalho, também
chamado de dano à existência do trabalhador, decorre da
conduta patronal que impossibilita o empregado de se
relacionar e de conviver em sociedade por meio de
atividades recreativas, afetivas, espirituais, culturais,
esportivas, sociais e de descanso, que lhe trarão bem-estar
físico e psíquico e, por consequência, felicidade; ou que o
impede de executar, de prosseguir ou mesmo de recomeçar
os seus projetos de vida, que serão, por sua vez,
responsáveis pelo seu crescimento ou realização
profissional, social e pessoal.
Júlio César Bebber, um dos autores a adotar essa
expressão para designar as lesões que comprometem a
liberdade de escolha e frustram o projeto de vida que a
pessoa elaborou para sua realização como ser humano,
esclarece haver optado por qualificar esse dano com o
epíteto já transcrito justamente porque o impacto por ele
gerado "provoca um vazio existencial na pessoa que perde
a fonte de gratificação vital"(6).
Nos danos desse gênero o ofendido se vê privado do direito
fundamental, constitucionalmente assegurado, de,
respeitando o direito alheio, livre dispor de seu tempo
fazendo ou deixando de fazer o que bem entender. Em
última análise, ele se vê despojado de seu direito à
liberdade e à sua dignidade humana(7).
Giuseppe Cassano, citado por Amaro Alves de Almeida
Neto, esclarece que por dano existencial "se entende
qualquer dano que o indivíduo venha a sofrer nas suas
atividades realizadoras (...)"(8). Flaviane Rampazzo Soares,
por sua vez, considera que ele "abrange todo
acontecimento que incide, negativamente, sobre o
complexo de afazeres da pessoa, sendo suscetível de
repercutir-se, de maneira consistente - temporária ou
permanentemente - sobre a sua existência"(9).
Dessa maneira, estatui Amaro Alves de Almeida Neto: (...)
toda pessoa tem o direito de não ser molestada por quem
quer que seja, em qualquer aspecto da vida, seja físico,
psíquico ou social. Submetido ao regramento social, o
indivíduo tem o dever de respeitar e o direito de ser
respeitado, porque ontologicamente livre, apenas sujeito às
normas legais e de conduta. O ser humano tem o direito de
programar o transcorrer da sua vida da melhor forma que
lhe pareça, sem a interferência nociva de ninguém. Tem a
pessoa o direito às suas expectativas, aos seus anseios,
aos seus projetos, aos seus ideais, desde os mais singelos
até os mais grandiosos: tem o direito a uma infância feliz, a
constituir uma família, estudar e adquirir capacitação
técnica, obter o seu sustento e o seu lazer, ter saúde física e
mental, ler, praticar esporte, divertir-se, conviver com os
amigos, praticar sua crença, seu culto, descansar na
velhice, enfim, gozar a vida com dignidade. Essa é a
agenda do ser humano: caminhar com tranquilidade, no
ambiente em que sua vida se manifesta rumo ao seu
projeto de vida(10).
No âmbito das relações de trabalho, verifica-se a existência
de dano existencial quando o empregador impõe um
volume excessivo de trabalho ao empregado,
impossibilitando-o de estabelecer a prática de um conjunto
de atividades culturais, sociais, recreativas, esportivas,
afetivas, familiares, etc., ou de desenvolver seus projetos de
vida nos âmbitos profissional, social e pessoal.
O tipo de dano ora em estudo, segundo Flaviana
Rampazzo Soares, é capaz de atingir distintos setores da
vida do indivíduo, como: a) atividades biológicas de
subsistência; b) relações afetivo-familiares; c) relações
sociais; d) atividades culturais e religiosas; e) atividades
recreativas e outras atividades realizadoras, tendo em vista
que qualquer pessoa possui o direito à serenidade familiar,
à salubridade do ambiente, à tranquilidade no
desenvolvimento das tarefas profissionais, ou ao lazer, etc.
(11)
Outra forma inquestionável de dano existencial consiste em
submeter determinado trabalhador à condição degradante
ou análoga à de escravo. Como bem pondera a autora
citada por último, "as condições de vida aviltantes que,
normalmente, são impostas a tais trabalhadores também
integram o dano existencial, pois não há como alguém
manter uma rotina digna sob tais circunstâncias"(12).
A impossibilidade de autodeterminação que o trabalho
"escravizado" acarreta bem como as restrições severas e as
privações que ele impõe, modificam, de forma prejudicial, a
rotina dos trabalhadores a ele submetido, principalmente,
no horário em que estão diretamente envolvidos na
atividade laboral para a qual foram incumbidos(13).
2 Elementos do Dano Existencial
Além dos elementos inerentes à qualquer forma de dano,
como a existência de prejuízo, o ato ilícito do agressor e o
nexo de causalidade entre as duas figuras, o conceito de
dano à existência é integrado por dois elementos, quais
sejam: a) o projeto de vida; e b) a vida de relações(14).
O primeiro deles Júlio César Bebber associa a tudo aquilo
que determinada pessoa decidiu fazer com a sua vida.
Como bem pondera o aludido autor, o ser humano, por
natureza, busca sempre extrair o máximo das suas
potencialidades, o que o leva a permanentemente projetar o
futuro e realizar escolhas visando à realização do projeto de
vida. Por isso afirma que qualquer fato injusto que frustre
esse destino, impedindo a sua plena realização e obrigando
a pessoa a resignar-se com o seu futuro, deve ser
considerado um dano existencial(15).
Ainda sobre o mesmo elemento, Hidemberg Alves da Frota,
observa que o direito ao projeto de vida somente é
efetivamente exercido quando o indivíduo se volta à
própria autorrealização integral, direcionando sua liberdade
de escolha para proporcionar concretude, no contexto
espaço-temporal em que se insere, às metas, aos objetivos
e às ideias que dão sentidoà sua existência(16).
Quanto à vida de relação, o dano resta caracterizado, na
sua essência, por ofensas físicas ou psíquicas que
impeçam alguém de desfrutar total ou parcialmente, dos
prazeres propiciados pelas diversas formas de atividades
recreativas e extralaborativas tais quais a prática de
esportes, o turismo, a pesca, o mergulho, o cinema, o
teatro, as agremiações recreativas, entre tantas outras.
Essa vedação interfere decisivamente no estado de ânimo
do trabalhador atingindo, consequentemente, o seu
relacionamento social e profissional. Reduz com isso suas
chances de adaptação ou ascensão no trabalho o que
reflete negativamente no seu desenvolvimento
patrimonial(17).
patrimonial(17).
Em suma, o dano à vida de relação, ou dano à vida em
sociedade, com bem observa Amaro Alves de Almeida Neto:
"indica a ofensa física ou psíquica a uma pessoa que
determina uma dificuldade ou mesmo a impossibilidade do
seu relacionamento com terceiros, o que causa uma
alteração indireta na sua capacidade de obter rendimentos"
(18).
Hidemberg Alves da Frota, por sua vez, pondera que o
prejuízo à vida de relação, diz respeito ao conjunto
de relações interpessoais, nos mais diversos ambientes e
contextos, que permite ao ser humano estabelecer a
sua históriavivencial e se desenvolver de forma ampla e
saudável, ao comungar com seus pares a experiência
humana, compartilhando pensamentos, sentimentos,
emoções, hábitos, reflexões, aspirações, atividades e
afinidades, e crescendo, por meio do contato contínuo
(processo de diálogo e de dialética) em torno da diversidade
de ideologias, opiniões, mentalidades, comportamentos,
culturas e valores ínsitos à humanidade(19).
É fácil imaginar o dano causado à "vida de relação" de
determinado empregado em decorrência de condutas
ilícitas regulares do empregador, como a constante
utilização de mão de obra em sobrejornada, impedindo o
empregado de desenvolver regularmente outras atividades
em seu meio social. Não se pode, contudo, descuidar da
hipótese de o dano à vida da relação poder ser causado por
um único ato.
Um bom exemplo seria o do empregador que compele
determinado empregado a terminar determinada tarefa, que
não era tão urgente ou que poderia ser concluída por outro
colega, no dia, por exemplo, da solenidade de formatura ou
de primeira eucaristia de um de seus filhos, impedindo-o de
comparecer à cerimônia.
No tocante às relações familiares não é demasiado ressaltar
que a Constituição de 1988 expressamente estatui que "a
entidade familiar, base da sociedade, tem especial proteção
do estado" (art. 226, caput) e que "É dever da família, da
sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente
e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar" (art. 227). E como bem
observa Maria Vittoria Ballestrero, a tutela da família não
pode prescindir das normas que impõe ao tomador dos
serviços o sacrifício de reconhecer ao trabalhador direitos
cujo exercício pressupõe que ele saia do trabalho com
tempo e energia para se dedicar ao seio de sua família. Em
outras palavras, a ideia de proteção da família passa pela
conciliação entre interesse do empregador de usar o
trabalhador da forma que lhe for mais profícua e o interesse
do trabalhador a satisfazer as exigências de sua vida
privada e familiar(20).
E as atividades recreativas, como bem observa Eugênio
Bonvicini, citado por Hidemberg Alves da Frota,
representam "uma fonte de equilíbrio físico e psíquico, tal a
compensar o intenso desgaste peculiar à vida agitada do
mundo moderno"(21). Ao discorrer sobre tais atividades,
Guido Gentile, citado pelo mesmo autor nacional, assinala
que "o incremento delas facilita o desenvolvimento da
própria labuta profissional"(22).
Os tribunais vêm, ainda timidamente, reconhecendo essa
nova figura. O Tribunal Regional do Trabalho do Rio
Grande do Sul, em decisão relatada pelo Desembargador
Federal do Trabalho José Felipe Ledur, estabeleceu o
pagamento de indenização à trabalhadora que fora vítima
de dano existencial, por ter trabalhado sobre jornada
excedente ao limite de tolerância, veja-se: DANO
EXISTENCIAL.
JORNADA EXTRA EXCEDENTE DO LIMITE
LEGAL DE TOLERÂNCIA. DIREITOS
FUNDAMENTAIS.
O dano existencial é uma espécie de dano imaterial,
mediante o qual, no caso das relações de trabalho, o
trabalhador sofre danos/limitações em relação à sua vida
fora do ambiente de trabalho em razão de condutas ilícitas
praticadas pelo tomador do trabalho. Havendo a prestação
habitual de trabalho em jornadas extras excedentes do
limite legal relativo à quantidade de horas extras, resta
configurado dano à existência, dada a violação de direitos
fundamentais do trabalho que integram decisão jurídico-
objetiva adotada pela Constituição. Do princípio
fundamental da dignidade da pessoa humana decorre o
direito ao livre desenvolvimento da personalidade do
trabalhador, nele integrado o direito ao desenvolvimento
profissional, o que exige condições dignas de trabalho e
observância dos direitos fundamentais também pelos
empregadores (eficácia horizontal dos direitos
fundamentais). Recurso provido(23).
No referido processo, o Desembargador relator José Felipe
Ledur ainda aduz que a prestação de horas extras não
representa, em regra, dano imaterial/existencial. Na
verdade, é o trabalho prestado em jornadas que excedem
habitualmente o limite legal de duas horas extras diárias,
tido como parâmetro tolerável, é que representa afronta aos
direitos fundamentais do trabalhador e uma forma de
aviltamento do mesmo. Portanto, é o trabalho prestado em
jornadas extenuantes que autorizam a conclusão de
ocorrência do dano in re ipsa(24).
Extrai-se ainda do aludido julgado essa relevante
passagem:
Os direitos fundamentais previstos no art. 7º da
Constituição de 1988, dentre eles o disposto no inciso XIII
(duração do trabalho normal não superior a oito horas
diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a
compensação de horários e a redução da jornada, mediante
acordo ou convenção coletiva de trabalho) e no inciso XXII
(redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de
normas de saúde, higiene e segurança) são concreções de
valores e normas de caráter principiológico e correspondem
a uma decisão jurídico-objetiva de valor adotada pela
Constituição. Esta prevê valores e princípios, dentre outros,
no Preâmbulo (e.g., a asseguração do exercício dos direitos
sociais, da liberdade e do bem-estar), no art. 1º, III e IV
(dignidade da pessoa humana os valores sociais do
trabalho e da livre-iniciativa) e no rol dos direitos sociais
elencados no art. 6º (e.g., o direito à saúde, ao trabalho, ao
lazer e à segurança). Do princípio da dignidade da pessoa
humana, núcleo dos direitos fundamentais em geral,
decorre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade
do trabalhador, nele abarcado o desenvolvimento
profissional mencionado no art. 5º, XIII, da Constituição, o
que exige condições dignas de trabalho e observância dos
direitos fundamentais assegurados aos trabalhadores.
Finalmente, esses valores e princípios vinculam não só o
Estado (eficácia vertical dos direitos fundamentais), mas
também o empregador/organização econômica (eficácia
horizontal dos direitos fundamentais ou eficácia em face
dos particulares) (25).
valores e normas de caráter principiológico e correspondem
a uma decisão jurídico-objetiva de valor adotada pela
Constituição. Esta prevê valores e princípios, dentre outros,
no Preâmbulo (e.g., a asseguração do exercício dos direitos
sociais, da liberdade e do bem-estar), no art. 1º, III e IV
(dignidade da pessoa humana os valores sociais do
trabalho e da livre-iniciativa) e no rol dos direitos sociais
elencados no art. 6º (e.g., o direito à saúde, ao trabalho, ao
lazer e à segurança). Do princípio da dignidade da pessoa
humana, núcleo dos direitos fundamentais em geral,
decorre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade
do trabalhador, nele abarcado o desenvolvimento
profissional mencionado no art. 5º, XIII, da Constituição, o
que exige condições dignas de trabalho e observância dos
direitos fundamentais assegurados aos trabalhadores.
Finalmente, esses valores e princípios vinculam não só o
Estado (eficácia vertical dos direitos fundamentais), mas
também o empregador/organização econômica (eficácia
horizontal dos direitos fundamentais ou eficácia em face
dos particulares) (25).
3 O Projeto de Vida e a Vida de Relação como Direitos
da Personalidade do Trabalhador
Enquanto protetores da dignidade da pessoa humana, os
direitos da personalidade têm por objeto assegurar os
elementos constitutivos da personalidade do ser humano,
tomada nos aspectos da integridade física, psíquica, moral
e intelectual da pessoa humana. Ademais, são direitos que
e intelectual da pessoa humana. Ademais, são direitos que
jamais desaparecem no tempo e nunca se separam do seu
titular.
Acentua Flaviana Rampazzo Soares que a tutela à
existência da pessoa resulta na valorização de todas as
atividades que a pessoa realiza, ou pode realizar, tendo em
vista que tais atividades são capazes de fazer com que o
indivíduo atinja a felicidade, exercendo, plenamente, todas
as faculdades físicas e psíquicas. Além disso, a felicidade é,
em última análise, a razão de ser da existência humana(26).
Sendo assim, o bem-estar e a qualidade de vida "são a
exteriorização de toda a potencialidade da personalidade da
pessoa, representam a ação do ser humano, destinada a
atingir a felicidade, a realização, a busca da razão de ser da
existência"(27).
O dano à existência do trabalhador acarreta, assim, em
violação aos direitos da personalidade do trabalhador. A
lesão ao projeto de vida e à vida de relação afronta as
seguintes espécies de direitos da personalidade: direito à
integridade física e à psíquica, direito à integridade
intelectual, bem como o direito à integração social(28).
O dano existencial impede a efetiva integração do
trabalhador à sociedade, impedindo o seu pleno
desenvolvimento enquanto ser humano. A efetiva utilização
de todas as suas potencialidades somente seria possível,
com o desfrute de todas as esferas de sua vida, a
saber: cultural, afetiva, social, esportiva, recreativa,
profissional, artística, entre outras.
No que tange ao direito ao lazer, assinala Márcio Batista de
Oliveira que a sua aplicação e eficácia traduz-se na garantia
da efetividade da dignidade da pessoa humana do
trabalhador, pois, além de esse direito assegurar o
desenvolvimento cultural, pessoal e social do trabalhador,
tem ainda por objetivo a melhoria da qualidade de vida do
trabalhador, o resguardo de sua incolumidade física,
intimidade e privacidade fora do ambiente do trabalho(29).
É por meio, ainda, do direito ao lazer, que o trabalhador
adquire o direito à desconexão. Tal direito relaciona-se com
os direitos fundamentais relativos às normas de saúde, higiene e segurança do trabalho descritas na Constituição
Federal quanto à limitação da jornada, ao direito ao
descanso, às férias, e à redução de riscos de doenças e
acidentes de trabalho (art. 7º, incisos XIII, XV, XVII e XXII,
da CF), pois demonstram a preocupação com a
incolumidade física e psíquica, bem como com a
restauração da energia do trabalhador(30).
Nesse aspecto, "o reconhecimento da figura do dano
existencial na tipologia da responsabilidade civil exsurge
como a consagração jurídica da defesa plena da dignidade
da pessoa humana"(31), tendo em vista que O dano
existencial, em suma, causa uma frustração no projeto de
vida do ser humano, colocando-o em uma situação de
manifesta inferioridade - no aspecto de felicidade e bem-
estar - comparada àquela antes de sofrer o dano, sem
necessariamente importar em um prejuízo econômico. Mais
do que isso, ofende diretamente a dignidade da pessoa,
dela retirando, anulando, uma aspiração legítima (...)(32).
Em razão disso, ensina Bruno Lewicki que a personalidade,
em todos os seus aspectos e desdobramentos, encontra
sua garantia na cláusula geral de tutela da pessoa humana,
cujo ponto de confluência é a dignidade da pessoa
humana, por encontrar-se no ápice do ordenamento jurídico
e funcionar como um valor reunificador da personalidade a
ser tutelada(33).
4 O Dano Existencial e a Saúde do Trabalhador
Como visto, a submissão de determinado trabalhador a
exaustivo regime de trabalho, culmina na formação do dano
ao projeto de vida e à sua existência, pois priva-lhe de
tempo para o lazer, para a família e para o seu próprio
desenvolvimento pessoal, cultural, artístico e intelectual,
afetivo, entre outros. Pode também resultar em prejuízo
para a saúde do trabalhador, motivo pelo qual deverá ser
duplamente combatido. No que tange à proteção à saúde
do trabalhador, Mauricio Godinho Delgado, em debate já
realizado sobre a redução da duração do trabalho para 40
horas semanais no Brasil, assinala que a extensão do
tempo de disponibilidade humana em decorrência do
contrato laboral implica repercussões em vários planos da
vida do trabalhador. Destaca o autor que essa extensão do
tempo de disponibilidade humana oriunda do contrato
laboral acarreta repercussões no plano da sua saúde e da
sua educação, além de influenciar no plano de suas
relações com a família e correspondentes crianças e
adolescentes envolvidos. Nesse aspecto, assegura que a
ampliação da jornada, inclusive com a prestação de horas
extras, acentua, drasticamente, as possibilidades de
ocorrência de doenças profissionais, ocupacionais ou
acidentes do trabalho, ao passo que sua redução diminui
de maneira significativa tais probabilidades da denominada
infortunística do trabalho(34).
Portanto, é esse quadro oriundo da violação à existência do
trabalhador, enquanto ser humano dotado de projetos de
cunho pessoal, profissional e pessoal, que traz como
consequência o comprometimento da sua saúde, que será
responsável pelo aparecimento de doenças do trabalho que
poderão colocar em risco a saúde física e mental do
empregado. Quanto maior a agressão à saúde do
trabalhador no ambiente de trabalho, maior também será a
agressão ao seu sistema imunológico, ficando este cada
vez mais vulnerável a doenças decorrentes do trabalho.
Quando o trabalhador é vítima de lesão por esforços
repetitivos, ele não padece apenas de um dano à sua
saúde, mas também de um consequente dano existencial.
A razão é a seguinte: a lesão por esforços repetitivos atinge
o sistema músculo-esquelético da pessoa, principalmente
os membros superiores, sendo assim, pode, em estágio
avançado, gerar a incapacidade para diversas atividades. A
lesão por esforços repetitivos decorre de uma exposição
descontrolada aos fatores que a desencadeiam, exposição
essa geralmente determinada por iníquas condições de
trabalho às quais o trabalhador pode ser submetido(35).
Nesse aspecto, "a dor intensa, o formigamento, a
dormência, etc., ocasionados pela lesão por esforços
repetitivos é dano à saúde e atinge, negativamente, a
pessoa que, em função de tais sintomas, não consegue
manter a rotina de atividades mantida no período anterior à
lesão"(36).
Em razão disso, a L.E.R., em estágio avançado, impede a
pessoa de realizar não apenas atividades profissionais
habituais, como obsta o exercício de tarefas singelas do dia-
a-dia, como varrer a casa, tomar banho, cozinhar, ou
atividades de lazer, como tocar violão. Uma alteração
prejudicial nos hábitos de vida, transitória ou permanente:
eis o dano existencial(37).
O direito fundamental à saúde está diretamente relacionado
à qualidade de vida dos trabalhadores no ambiente de
trabalho e visa promover a sua incolumidade física e
psíquica durante o desenvolvimento da sua atividade
profissional, de modo que o trabalho possa ser executado
de forma saudável e equilibrada e que o trabalhador possa
de lá sair em condições de desenvolver outras atividades,
desfrutando assim dos prazeres de sua existência enquanto
ser humano.
5 Dano Moral e Dano Existencial: Distinção e Cumulação
De acordo com De Plácido Silva, a expressão dano deriva
do latim damnum e significa todo mal ou ofensa que tenha
uma pessoa causado a outrem, da qual possa resultar uma
deterioração ou destruição a alguma coisa dele ou gerar um
prejuízo a seu patrimônio(38).
Para Sergio Martins, em sentido amplo, dano: É um
prejuízo, ofensa, deterioração, estrago, perda. É o mal que
se faz a uma pessoa. É a lesão ao bem jurídico de uma
pessoa. O patrimônio jurídico da pessoa compreende bens
materiais e imateriais (intimidade, honra, etc.)(39).
Os danos podem ser classificados, assim, em patrimoniais
(materiais) e extrapatrimonais. Quanto à proteção aos
danos não patrimoniais, observa Flaviana Rampazzo
Soares que a tendência mundial é a de aumento da
proteção aos interesses imateriais da pessoa, não
abrangendo apenas os danos morais propriamente ditos,
mas todo e qualquer dano não patrimonial que seja
juridicamente relevante ao livre desenvolvimento da
personalidade, tal como é o direito à integridade física, à
estética e às atividades realizadoras da pessoa, que tornam
plena a sua existência(40).
Conquanto sejam espécies do gênero dano de natureza
extrapatrimonial, dano moral e dano existencial não devem
ser confundidos. Não são expressões sinônimas, como se
poderia equivocadamente acreditar. O dano moral consiste
na lesão sofrida pela pessoa no tocante à sua
personalidade. Envolve, portanto, um aspecto não
econômico, não patrimonial, que atinge a pessoa no seu
âmago. Para Mauricio Godinho Delgado, o dano moral
lesiona a esfera subjetiva de um indivíduo, atingindo os
valores personalíssimos inerentes a sua qualidade de
pessoa humana, tal qual a honra, a imagem, a integridade
física e psíquica, a saúde, etc., e provoca dor, angústia,
sofrimento, vergonha(41).
A reparação por dano moral visa, por conseguinte,
"compensar, ainda que por meio de prestação pecuniária, o
desapreço psíquico representado pela violação do direito à
honra, liberdade, integridade física, saúde, imagem,
intimidade e vida privada"(42).
O dano existencial, por sua vez, independe de repercussão
financeira ou econômica, e não diz respeito à esfera íntima
do ofendido (dor e sofrimento, características do dano
moral). Trata-se de um dano que decorre de uma frustração
ou de uma projeção que impedem a realização pessoal do
trabalhador (com perda da qualidade de vida e, por
conseguinte, modificaçãoin pejus da personalidade)(43).
Nesse aspecto, o dano existencial impõe a reprogramação e
obriga um relacionar-se de modo diferente no contexto
social. O que o distingue do dano moral é que este tem
repercussão íntima (padecimento da alma, dor, angústia,
mágoa, sofrimento, etc.) e a sua dimensão é subjetiva e não
exige prova; ao passo que o dano existencial é passível de
constatação objetiva(44).
Para Flaviana Rampazzo Soares, a distinção entre dano
existencial e o dano moral reside no fato de este ser
essencialmente um sentir, e aquele um não mais poder
fazer, um dever de agir de outra forma, um relacionar-se
diversamente em que ocorre uma limitação do
desenvolvimento normal da vida da pessoa(45). Nesse
sentido, enquanto o dano moral incide sobre o ofendido, de
maneira, muitas vezes, simultânea à consumação do ato
lesivo, o dano existencial, geralmente, manifesta-se e é
sentido pelo lesado em momento posterior, porque ele é
uma sequência de alterações prejudiciais no cotidiano,
sequência essa que só o tempo é capaz de caracterizar(46).
Havendo, no contexto da relação de emprego, a ocorrência
de dano existencial e de dano moral, poderá haver a
cumulação entre ambos, desde que sejam provenientes do
mesmo fato. Do mesmo modo que é possível cumular o
dano moral com o dano material(47) e, por consequência,
com o dano estético, também será possível cumular o dano
moral, pela lesão à saúde do trabalhador, com o dano
existencial(48).
Desse modo, quando são afetadas as atividades
realizadoras do trabalhador, em virtude do dano a sua
saúde física ou mental, que se deu pelo excesso de
trabalho, poderá haver a fixação de forma cumulada tanto
do dano moral quanto do dano existencial. Essa cumulação
acontece não só pelo prejuízo ocasionado aos prazeres de
vida e ao desenvolvimento dos hábitos de vida diária do
empregado - pessoal, social e profissional, mas também
pelo dano à sua saúde, mesmo que a sequela oriunda do
acidente do trabalho não seja responsável pela redução da
sua capacidade para o trabalho.
Conclui-se, portanto, que "o reconhecimento do dano
existencial, para figurar ao lado do dano moral, revela-se
imprescindível para a completa reparação do dano injusto
extrapatrimonial cometido contra a pessoa"(49) e "para a
proteção total do ser humano contra as ofensas aos seus
direitos fundamentais"(50).
6 Dano Existencial e Perda de uma Chance: Distinções
Além do dano emergente e do lucro cessante, tradicionais
hipóteses de dano patrimonial ressarcível, a doutrina de
diversos países vem reconhecendo o direito à reparação
pela perda de uma chance, quando esta for séria e real. O
seu diferencial seria justamente a probabilidade e não a
certeza do resultado aguardado. Esta situação não pode
ser confundida com a dos lucros cessantes na qual o juízo
quanto ao dano é um juízo de certeza. O evento danoso
existiu. O juízo de probabilidade adstringe-se à
quantificação de quanto a vítima deixará de perceber em
decorrência dele. No caso da indenização por perda de
uma chance há incerteza quanto ao fato supostamente
danoso em si. O juízo de probabilidade diz respeito ao
evento em si.
O mesmo argumento pode ser utilizado para distingui-la da
hipótese de dano emergente, em que o dano é real e
quantificado.
Como salienta Raimundo Simão de Melo, se a perda de
uma chance for enquadrada como dano emergente ou lucro
cessante, terá o autor da ação que comprovar de forma
inequívoca que, não fosse a existência do ato danoso, o
resultado teria se consumado, com a obtenção da chance
pretendida, o que é impossível. Se a vitória não pode ser
provada e confirmada cabalmente, o mesmo ocorre em
relação ao insucesso da obtenção do resultado
esperado(51).
A indenização por perda de uma chance tampouco pode
ser confundida com uma indenização de natureza
exclusivamente moral(52), embora seja possível que a
perda de uma chance também gere um dano desta
natureza. A perda de uma oportunidade concreta prejudica
o próprio patrimônio da vítima e não apenas os seus
atributos da personalidade(53). É possível afirmar que a
perda de uma chance situa-se em uma zona intermediária
entre o dano patrimonial, facilmente mensurável, e o
extrapatrimonial, que precisa ser arbitrado por atingir bens
valiosos, mas não comercializáveis. Embora a chance não
possua valor econômico preciso, é possível chegar ao seu
valor a partir do que seria auferido se a oportunidade não
houvesse sido prejudicada por outrem e o objetivo fosse
plenamente alcançado.
Bastante interessante para ilustrar essa assertiva, assim
como para bem compreender a teoria da responsabilidade
civil pela perda de uma chance, é a decisão proferida pelo
STJ, que reduziu a indenização devida pelo SBT por
frustrar a chance de uma candidata do "Show do Milhão" de
vencer o prêmio máximo de R$ 1 milhão apresentando uma
pergunta mal formulada. A decisão final fixou a indenização
em R$ 125 mil partindo do pressuposto de que não havia
como se afirmar categoricamente que a mulher acertaria o
questionamento final de R$ 1 milhão caso ele fosse
formulado corretamente, fixou quantia com base numa
"probabilidade matemática" de acerto de uma questão que
continha quatro itens. Fosse uma hipótese de dano
material, o valor da indenização teria que corresponder ao
do prejuízo. Fosse uma hipótese de dano extrapatrimonial,
o valor em questão seria imensurável e seria arbitrado pelo
julgador a partir de critérios que não podem se afastar dos
mais comezinhos princípios do bom-senso.
Não se pode deixar de ter em mente, contudo, que, a vítima
pode sofrer, dano moral e prejuízos materiais por dano
emergente propriamente dito cumulados com o prejuízo
pela chance perdida. O exemplo apresentado por
Raimundo Simão de Melo é o do atleta corredor que está a
poucos metros da linha de chegada e do lugar mais alto do
pódio quando é agarrado por alguém que o impede de
continuar na disputa, perdendo, assim, a oportunidade de
sagrar-se vitorioso. Além do inequívoco prejuízo pela perda
de uma chance e o abalo psíquico que, com quase toda
certeza o abaterá, esse atleta pode ainda ficar traumatizado
e doente, necessitando, por conseguinte de sério
tratamento médico e psicológico para voltar a correr(54).
Neste exemplo o autor do dano deverá indenizá-lo pela
chance perdida, pela violação aos seus atributos morais e
ressarci-los por todas as despesas médicas.
No contexto do contrato de trabalho, são inúmeros os
exemplos de indenização por perda de uma chance
passíveis de identificação. Poderíamos mencionar, para
ficar em apenas alguns exemplos, as de exclusão do
empregado do mercado de trabalho em razão de
incapacidade provocada por acidente de trabalho ou do
fornecimento de informações desabonadoras pelo ex-
empregador; impossibilidade de conclusão de concurso
público em razão de acidente por culpa do empregador; e
perda da oportunidade de o empregador potencializar seus
ganhos em razão de empregado em posição de destaque
haver se desligado sem cumprir aviso-prévio.
A distinção a ser feita entre o dano existencial e a perda de
uma chance parte da premissa de que, nesta se perdeu
uma oportunidade concreta e se sofreu um prejuízo
quantificável, a partir da probabilidade de êxito no
desiderato frustrado, e naquele o que deixou de existir em
decorrência foi direito a exercer uma determinada atividade
e participar de uma forma de convívio inerente à sua
existência, que não pode ser quantificado, nem por
aproximação, mas apenas arbitrado. As duas figuras
podem, eventualmente, ser cumuladas. Imaginemos o
exemplo de um maratonista de alto nível que sofre um
acidente de trabalho que o impossibilita de correr para o
resto de sua vida às vésperas de uma corrida cuja
premiação era de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Nesse
caso se está diante de hipóteses de dano moral, existencial
e perda de uma chance. O dano moral pela frustração, pelo
dissabor e pela dor provocada pelo ocorrido, a perda da
chance de aumentar o patrimônio em R$ 50.000,00
(cinquenta mil reais), decorrente da não participação da
corrida, o dano existencial por não mais poder se dedicar a
essa atividade esportiva.
7 Quantificação da Indenização por Dano Existencial
Com relação à fixação do quantum indenizatório do dano
existencial, José Felipe Ledur sugere certos parâmetros,
veja-se: A condenação em reparação de dano existencial
deve ser fixada considerando-se a dimensão do dano e a
capacidade patrimonial do lesante. Para surtir um efeito
pedagógico e econômico, o valor fixado deve representar
um acréscimo considerável nas despesas da empresa,
desestimulando a reincidência, mas que preserve a sua
saúde econômica(55).
Júlio César Bebber também destaca determinados
elementos que devem ser observados pelo julgador quanto
à aferição do dano existencial. Segundo o autor, deve-se
levar como análise para fins de aferição do dano existencial:
"a) a injustiça do dano. Somente dano injusto poderá ser
considerado ilícito; b) a situação presente, os atos
realizados (passado) rumo à consecução do projeto de vida
e a situação futura com a qual deverá resignar-se a pessoa;
c) a razoabilidade do projeto de vida. Somente a frustração
injusta de projetos razoáveis (dentro de uma lógica do
presente e perspectiva de futuro) caracteriza dano
existencial. Em outras palavras: é necessário haver
possibilidade ou probabilidade de realização do projeto de
vida; d) o alcance do dano. É indispensável que o dano
injusto tenha frustrado (comprometido) a realização do
projeto de vida (importando em renúncias diárias) que,
agora, tem de ser reprogramado com as limitações que o
dano impôs."(56)
Considerações Finais
É perceptível que o dano existencial gerado ao trabalhador
pela inobservância das leis trabalhistas constitui graves
consequências cumulativas à vítima. O exemplo do
trabalhador afetado por Lesão de Esforço Repetitivo (LER) é
irrepreensível. Os empregados constrangidos pela
exigência compulsória de horas extras, por acúmulo de
ação laboral superior à suportável, por falta de
equipamentos que lhes facilitem ou lhes tornem menos
sofríveis o desempenho físico são candidatos potenciais aos
sintomas de irrealização dos sonhos comuns a todos, além
de sofrerem a impossibilidade de renderem o que rendiam
antes da(s) lesão (ões). Isso sem falar das perdas materiais
decorrentes da invalidez parcial - às vezes até total - e do
dano estético de que podem vir a ser vítimas. Ainda devem
ser adidos, nesse quadro, a instabilidade psíquica, a
vergonha, a humilhação, a dor existencial, fatores que
configuram o dano moral decorrente da exploração
geradora do dano existencial.
A convergência das sequelas do dano existencial ao dano
moral e aos demais danos, dependendo do caso e da(s)
pessoa(a) envolvida(s) é concreta. Não se pode conceber
que, na conjuntura de crescimento e respeitabilidade
adquiridos pelo Brasil, continuem a ocorrer desrespeitos
aos trabalhadores da nação. A Justiça do Trabalho, por
meio de suas decisões, tem, em certa medida, tentado
coibir essas aberrações que tanto ofendem os que laboram.
É, porém, preciso mais. Insta que os órgãos responsáveis
pela defesa do direito dos trabalhadores se empenhem
mais na defesa dos direitos dos que produzem neste país.
Cabe aos representantes da Justiça do Trabalho ser ícones
de uma nova era, verdade seja dita, como vêm tentando
ser.
ser.
Cabe aos órgãos fiscalizadores o papel de impedir os
abusos.
Cabe aos responsáveis pela Educação esclarecer aos
trabalhadores atuais e aos futuros trabalhadores os direitos
que lhes são constitucionais. É preciso que se avance nas
relações trabalhistas, que se punam os exploradores, que
se ressarçam os vitimados pela exploração do poder
econômico. Assim, talvez, o desrespeito de poucos seja
inibido, possibilitando, a muitos, o direito de realizar o mais
simples objetivo da maioria dos seres humanos: viver com
dignidade, lutar em igualdade de condições, concretizar
sonhos. É direito. Não é favor.
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FONTE: Autores: BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti E ALVARENGA, Rúbia Zanotelli
CONTATE-NOS TEMOS O ORÇAMENTO E
O NOW HOW QUE VOCÊ NECESSITA!!!
$$$EMPREENDA, FAÇA E VENDA$$$
CULINÁRIA FÁCIL...
ARROZ COM LEGUMES Á INDIANA!!!
1 ½ xícara (chá) de arroz basmati
½ xícara (chá) de vagens quebradas com as mãos
2 cenouras médias cortadas em palitos
1 batata em palitos
¼ de xícara de ervilhas
2 cebolas médias picadas
1 colher (sopa) de chili ou pimenta calabresa
½ colher (sopa) de cúrcuma
2 cardamomos
2 cravos-da-índia
2 folhas de louro
1 ½ colher (sopa) de suco de limão
3 colheres (sopa) de óleo
1 colher (sopa) de manteiga
2 colher (sopa) de coco ralado
1 colher (sopa) de canela
Gengibre ralado fresco ou em pó a gosto
15 dentes de alho
Modo de preparo
Lave e deixe o arroz de molho em água por 15 minutos.
Escorra e frite o arroz com a manteiga, retire da panela e
reserve.
Aqueça o óleo na panela de pressão.
Adicione o louro e o cravo e deixe "estalar".
Adicione as cebolas e refogue até que fiquem murchas.
Adicione os vegetais picados.
Deixe refogar por 2 minutos.
À parte, misture em um pilão o coco ralado, a canela, o
gengibre ralado fresco ou em pó e os dentes de alho.
Adicione ao preparado anteriormente.
Cozinhe até que o aroma fique mais suave.
Adicione o chili, a cúrcuma e tempere com sal.
Coloque o arroz e misture bem.
Adicione 2 ¾ de xícara de água, suco de limão, tampe a
panela de pressão.
Cozinhe até que comece a apitar, não deixe apitar mais de
2 vezes.
BOLO CHIFFON DE CHOCOLATE E DAMASCOS LIGTH
INGREDIENTES:
Para a massa:
1 ½ colher (sopa) de margarina light
1 ½ colher (sopa) de cacau em pó
5 ovos
4 colheres (sopa) de Tal e Qual (8 g)
1 pitada de sal
¾ xícara (chá) de farinha de trigo
1 colher (chá) de bicarbonato de sódio
1 colher (sopa) de fermento em pó
1 colher (chá) de essência de baunilha
1 colher (sopa) de amido de milho
Para o recheio:
35 damascos secos (300 g)
1 ½ xícara (chá) de suco de laranja (300 ml)
Para a cobertura:
10 tabletes de Gold Chocolate ao Leite Diet
½ lata de creme de leite light
Para molhar o bolo:
½ xícara (chá) de suco de laranja (100 ml)
PREPARO:
Faça a massa: em uma panela, coloque a margarina, o cacau, ½ xícara (chá) de água (100 ml) e leve ao fogo até levantar fervura. Bata os ovos com o adoçante por 15 minutos, até aerarem bem. Acrescente a mistura de cacau já morna, diminua a velocidade da batedeira e acrescente delicadamente os ingredientes secos peneirados. Unte uma forma de 20 x 30 cm com margarina e cubra seu fundo com uma folha de papel-manteiga. Despeje a massa na forma e asse em forno médio (180°C), pré-aquecido, por cerca de 15 minutos, ou até que, ao espetar um palito em seu centro, ele saia limpo. Espere esfriar e desenforme.
Em seguida, faça o recheio: deixe os damascos de molho no suco de laranja por uma hora. Bata-os com o suco no processador até obter um purê. Cozinhe em fogo baixo por 5 minutos e deixe esfriar.
Por último, prepare a cobertura: quebre os chocolates em pedacinhos, misture com o creme de leite e leve ao micro-ondas para derreter em potência média (50%), por 2 minutos, misturando na metade do tempo. A cobertura deve ficar lisa e homogênea, se necessário, aqueça por mais 30 segundos.
Com a ajuda de um fio ou de uma faca de serra, corte o bolo ao meio. Molhe a primeira camada com o suco de laranja e espalhe o recheio. Coloque a segunda camada de bolo e espalhe a cobertura com uma espátula. Corte em fatias e guarde em geladeira até o momento de servir.
MENSAGEM...
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